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Variación del derecho administrativo colombiano por cuenta del soft law: apreciación de sus efectos y consecuencias

AutorNatalia Rocio Franco Fuquen, Manuel Alberto Restrepo Medina
Páginas49-126
Capítulo 2
Variación del derecho
administrativo colombiano
por cuenta del soft law:
apreciación de sus efectos y consecuencias
Una vez estudiado lo relativo a la noción de soft law admi-
nistrativo, se pasa a ahondar en los cambios que ha sufrido
el modelo de fuentes del derecho administrativo colombiano
que se ha visto inuenciado por la irr upción de instrumen-
tos de derecho blando a nivel interno. Lo anterior con la
intención de analizar dichas transformaciones a partir de
la aparición de mecanismos de soft law dentro del derecho
administrativo colombiano, herramienta que resulta útil de
cara a probar la hipótesis del presente trabajo, que cuenta
con una revisión extensiva de las sentencias de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado y su utilización
de diversos instrumentos de soft law para la generación de
las mencionadas providencias.
Para lograr dicho propósito, el presente capítulo se
divide en cuatro apartes que pretenden, en primer lugar, la
exposición del sistema de fuentes del derecho administrativo
colombiano. Seguidamente, se señalan los instrumentos
identicados como soft law, en el derecho administrativo
colombiano, para pasar en el tercer acápite a analizar su
irrupción dentro de este. Por último, se busca desentrañar
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la variación y complejización del sistema de fuentes en
el sistema administrativo colombiano, por cuenta de la
irrupción a la que se ha hecho referencia.
2.1. Sistema de fuentes del derecho
administrativo colombiano
Por fuente formal “entendemos los procesos de creación de
las normas jurídicas115. Bonnecase las dene como “las for-
mas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben
tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse
socialmente el aspecto del poder coercitivo del derecho”116.
Marcos Fonseca plasma a las fuentes formales del derecho
como “sinónimo de norma jurídica de contenido general,
impersonal y abstracto, aplicable a todas las situaciones de
hecho que puedan enmarcarse en el supuesto de la norma
[…]” 117. A su tu rno, “conocer las fuentes del ordenamiento
constituye, al decir del sabio profesor italiano supracitado,
el punto de partida del estudio del derecho objetivo”118.
En ese orden de ideas, se pasa ahora a esbozar el sistema
tradicional de fuentes del derecho administrativo colom-
biano y la constitucionalización del derecho admi nistrativo
nacional a partir de la entrad a en vigencia de la Constitución
de 1991, dado por cuenta, entre otros, del amplio espectro
que abarcó esta. Entonces, si se busca ahondar en el sistema
115 García May nez, E. Introd ucción al estudio del d erecho. Editoria l
Porrúa, 1980, p. 51, en Fonseca R amos, M. “Las f uentes formales del
derecho colombiano a pa rtir de la nueva Cons titución”. Revista de Derecho.
Universidad del Nor te, 1992, p. 33.
116 Bon necase, J. Introducción al est udio del derecho. Bogotá: Temis,
1982, p. 81, en Fonseca Ramos , M. Op.cit., p. 33.
117 Fonseca Ramos, M. Op.cit., p. 33.
118 I bid., p. 34.
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de fuentes del derecho administrativo colombiano, se deben
identicar dos momentos de relevancia histórica: las fuentes
jurídicas en la Constitución de 1886 y su variac ión una vez
expedida la Carta Fundamental de 1991119.
En términos generales el sistema jurídico colombiano
sufrió una modicación a partir del cambio constitucio-
nal que se llevó a cabo en 1991 con la consagración de la
Carta Fundamental de ese año. Previo a esta variación,
laConstitución que regía el ordenamiento jurídico databa
de 1886, motivo por el cual el cambio que sufrió el sistema
normativo fue sustancial y de su propia esencia.
De hecho, Monroy Cabra120 atribuye a la concepción
clásica de las fuentes de nuestro ordenamiento un carácter
iusprivatista ligado a la preponderancia de la ley en forma
de manifestación del mandato popular, cuyo epicentro se
desarrolló en el Estado de derecho clásico liberal.
Así, las fuentes en la Constitución de 1886 tenían
“jerarquía legal y no constitucional”. El Código Civil
consagró en su artículo 4 º que “Ley es una decla ración de
la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida
en la Constitución Nacional. El carácter general de l a Ley
es mandar, prohibir, permitir o castigar”.
A su vez, el art ículo 5º de la Ley 57 de 1887, reformado
por lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 153 de 1887,
establece la forma como se debe llevar a cabo la aplicación
de la ley, en caso de incompatibilidad dentro de las dispo-
siciones del ordenamiento.
119 Ibid.
120 Monroy Ca bra, M. G. Ensayos de teoría co nstitucional y derecho inte r-
nacional. Bogotá: Universid ad del Rosario, 2007, p. 74. En Iregui Pa rra, P.
M. Precedente judicial en el c ontencioso administrativo . Estudio desde las fue ntes
del derecho. Bogotá: Editorial Un iversidad del Rosario, 2 016, p. 26.
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