La victoria del sesgo de debilidad en los tratados bilaterales
| Autor | Yadira Castillo Meneses |
| Páginas | 107-122 |
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LA VICTORIA DEL SESGO DE DEBILIDAD
EN LOS TRATADOS BILATERALES
INTRODUCCIÓN
Este capítulo explora cómo el sesgo de debilidad a favor del inversionista
extranjero revirtió el intento de desestabilización en el Código de Conducta de
las Naciones Unidas y salió victorioso mediante su expansión en el universo de
acuerdos internacionales, en especial, de tratados bilaterales de inversión, cele-
brados en los años noventa. En la estructura de estos instrumentos se revelan
las prescripciones del sesgo de debilidad, lo que evidencia que el intento de
atribuirles obligaciones a las
CTN
hace parte de la historia. Considerando lo
anterior, el capítulo explora los disensos entre las negociaciones multilaterales y
los consensos en las bilaterales, a la luz del sesgo de debilidad a favor del inver-
sionista extranjero. Asimismo, se analizarán las motivaciones que anteceden a
los
TBI
en clave del sesgo de debilidad, haciendo énfasis en los períodos de crisis.
Aquí es relevante analizar los impactos del neoliberalismo en la década de los
noventa, tomando como ejemplo el caso del Perú.1
EL SESGO DE DEBILIDAD COMO NORMA EN
LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN
Los quince años de debates alrededor del Código no saldaron las diferencias
entre los Estados en desarrollo y desarrollados sobre los estándares de trata-
miento para las
CTN
, pero mostraron su favorecimiento. Tampoco lograron
conseguir la imposición de obligaciones para las corporaciones transnacionales
1 La victoria del sesgo de debilidad podría tener una aproximación complementaria a la señalada.
La mirada consistiría en analizar el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero desde el
derecho doméstico. Un caso de estudio interesante sería el análisis en profundidad del Perú en la
de una economía basada en la sustitución de importaciones a un modelo económico de corte
neoliberal, con incidencia en la regulación de la inversión extranjera. Quizá se podría concluir que
el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero no solo tiene al derecho internacional
como plataforma de fortalecimiento, sino también al derecho interno, aunque sin desconocer que
el derecho internacional es su mejor paraguas. Para efectos de lo anterior, se podría estudiar la
presencia de élites empresariales que buscan la adopción de un modelo neoliberal con énfasis en
la protección y atracción de la inversión extranjera; la crisis económica en sus variables macro y
microeconómicas; las políticas de privatización; el rol del Estado en la transición de un modelo
de gobiernos con tendencia autoritaria, entre otros. Sin embargo, lo indicado desborda el marco
de estudio de este libro.
EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
en un instrumento formalmente adoptado, y menos su responsabilidad inter-
nacional. El sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero superó su
mayor prueba y se preparaba para un período de estabilidad y fortalecimiento.
El fracaso del Código coincidió con la instauración de un modelo neoliberal
que, sumado a la crisis económica experimentada en los años noventa, cambió la
aproximación a la inversión extranjera. La ola de
TBI
que trajo ese período, para
estimular la inversión extranjera, fue la mejor evidencia de la victoria del sesgo
de debilidad frente a su intento de desestabilización en el Código de Conducta.
les imprime a los mismos y los límites a la responsabilidad internacional de las
CTN
. En efecto, el universo de acuerdos internacionales de inversión denota que
ese sesgo de debilidad prescribe la regulación de derechos con la exclusión de
obligaciones para las corporaciones transnacionales, pues es incompatible su
imposición.
El Código de Conducta, a la luz de los
TBI
de los Estados en desarrollo y desarrollados pueden bilateralmente diluirse o
mantenerse respectivamente. En ambas situaciones, la voluntad de los Estados
se alinea con el sesgo de debilidad, optando por mantener su radio de acción.
En el caso de los Estados en desarrollo, mantener sus posturas multilaterales
en sedes bilaterales les resta competitividad individual, dado que desconocen las
prescripciones del sesgo de debilidad a favor del inversionista. Estos Estados
-
ello marcan diferencias con los Estados desarrollados en el alcance y contenido
del derecho internacional, y de estándares de tratamiento claves para las
CTN
.
Como consecuencia de esa postura, estos Estados promueven la negociación de
tratados multilaterales con bajos estándares para el inversionista extranjero. En
principio, esto supondría un temor a que su soberanía regulatoria sea limitada
2 Sin embargo, el riesgo de
negociar un tratado multilateral con altos estándares radica en las ventajas,3 o en
el marco de movilidad que perderían estos Estados en sede bilateral,4 aspecto
2 Stephan Schill, The Multilateralization of International Investment Law (Nueva York: Cambridge, 2009),
236.
3 Andrew Guzman, “Why
LDC
s Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilat-
eral Investment Treaties”. Virginia Journal of International Law 38 (1997-1998): 679.
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negociar tratados bilaterales. El miedo se da, según su criterio, porque una vez se crea un tratado
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