De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones
| Autor | Pablo Elías González-Monguí |
| Páginas | 305-326 |
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La naturaleza sociable del ser humano y la necesidad de vivir en sociedad, hacen de la comunicación un elemento imprescindible de la vida para el desarrollo individual y colectivo y es reconocida como un derecho fundamental que se encuentra relacionado con la intimidad de cada uno. El núcleo esencial del derecho reside en la libertad que tienen las personas de relacionarse con otras en forma directa, a través del lenguaje o recurriendo a medios que la tecnología proporciona, como el teléfono, para efectos de comunicaciones de audio o de video, o mediante la escritura o los símbolos a través de las cartas, los chats o los correos electrónicos, o por cualquier medio para transmitir la palabra en los que una parte emite y otra es receptora de las comunicaciones mediante el libre acceso a los medios que permiten realizarlas, sin interferencias arbitrarias de los particulares o de organismos del Estado.
El derecho a la comunicación y el derecho a la intimidad están ligados indisolublemente y no pueden ser restringidos sino excepcionalmente. La Corte Constitucional colombiana ha precisado que el libre ejercicio del derecho a comunicarse se afecta, hasta el extremo de hacerlo inútil, cuando el contenido de la comunicación carece de la necesaria espontaneidad, por el temor a la injerencia extraña o a la exposición pública del mensaje o del intercambio de expresiones, lo que implica, obviamente, vulneración del derecho, también fundamental, a la intimidad (Corte Constitucional, Sentencia C-626, 1996).
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La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) dispone en su artículo 11 que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en su correspondencia y, por lo tanto, tiene derecho a la protección de la ley contra ellas, independientemente de dónde provengan. En el mismo sentido se encuentra esta regulación en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966, artículo 17). Así, ninguna persona, particular o servidor público, por norma general y por ningún motivo, está autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas u oficiales, ya sea mediante conversación directa o por cualquier medio tecnológico.
La Carta Política establece que “la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables [y] sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley” (Const., 1991, art. 15). En razón de ello, las comunicaciones solamente pueden ser intervenidas si se cumplen los siguientes requisitos: que medie orden judicial, en los casos establecidos en la ley y que se cumplan las formalidades señaladas en la misma.
Para fines investigativos de naturaleza penal, la Fiscalía tiene algunas facultades judiciales, con base en las que puede ordenar la restricción al derecho a la intimidad mediante la retención o interceptación de las comunicaciones. Bajo el principio de que las comunicaciones son inviolables, se puede levantar por excepción esa reserva legal, por orden judicial de Fiscales o de Jueces, según sea el caso, es decir que en relación con la intervención en las comunicaciones existe monopolio judicial y no se puede ordenar por vía administrativa (Corte Constitucional, Sentencia C-657, 1996). Aún en caso de estado de conmoción interior, la interceptación de comunicaciones se debe disponer con orden de auto-ridad judicial (Ley 137, 1994, art. 38, literal e).
Además, la decisión judicial no puede ser caprichosa ni arbitraria. La intervención de las comunicaciones procede en los tres casos establecidos por la Ley 906 del 2004, Código de Procedimiento Penal: retención de correspondencia (art. 233), interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (art. 235, modificado por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011) y recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones (art. 236, modificado por el artículo 53 de la Ley 1453 de 2011).
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En La policía judicial en el sistema penal acusatorio (González-Monguí, 2007), se señalan los requisitos comunes para la interceptación de comunicaciones, los cuales son:
• Las interceptaciones deben ser ordenadas por el fiscal y deben fundamentarse por escrito con base en motivos razonables fundados y de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos, que permitan inferir que existe información útil para la investigación.
• Conforme al numeral 4 del artículo 46 de la Ley 938 del 2004, que modificó el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal, la policía judicial es la autoridad competente y es la encargada de la operación técnica de la respectiva interceptación de comunicaciones. Esta debe realizarse inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos quedarán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación.
• Todas las personas que participen en este tipo de diligencias (la policía judicial y, por ejemplo, las operadoras del respectivo servicio de telefonía o de correo), son obligadas a guardar la debida reserva, so pena de incurrir en la revelación de secreto, estipulada en el artículo 418 del Código Penal.
• No se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.
Por otra parte, la retención de correspondencia (Código de Procedimiento Penal, 2004, art. 233) debe reunir específicamente los siguientes requisitos:
• La correspondencia que es objeto de la retención debe ser la privada y que se transporte o traslade por cualquier medio que sea de propiedad del Estado, de los particulares o de mensajería especializada o similar.
• La retención de la correspondencia privada debe ser la que reciba o remita el indiciado o imputado.
• La retención podrá realizarse sobre el documento original, también podrá obtenerse copia de los mensajes transmitidos o recibidos por el indiciado o imputado o se podría obtener simplemente de las empresas de mensajería especializada, la relación de envíos hechos o recibidos por el indiciado o imputado.
• El periodo para la retención de la correspondencia es de un año.
• Dentro de las veinticuatro horas siguientes al diligenciamiento y finalización de la orden de retención de correspondencia, el fiscal comparecerá
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ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado (Código de Procedimiento Penal, 2004, art. 237).
• La policía judicial examinará la correspondencia retenida y, si encuentra información útil que resulte relevante para los fines de la investigación, en un plazo máximo de doce horas informará de ello al fiscal que expidió la orden (Código de Procedimiento Penal, 2004, art. 234).
• Si se tratare de escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente se ordenará el desciframiento, por peritos en criptografía, de las contraseñas, los mensajes en clave o su traducción.
• Una vez formulada la imputación o vencido el término de un año, del que habla el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal (2004), la policía judicial devolverá la correspondencia retenida que no resulte de interés para los fines de la investigación. Lo anterior no será obstáculo para que la correspondencia examinada pueda ser devuelta con anticipación, cuya apariencia no se hubiere alterado, con el objeto de no suscitar la atención del indiciado o imputado.
En relación con la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, se debe tener en cuenta que, para efectos investigativos, únicamente es posible la intervención de “comunicaciones telefónicas, radiofónicas o cualesquiera otras que utilicen el espectro electromagnético, a través de cualquier medio técnico que permita captar la conversación a distancia entre el emisor y el receptor que utilizan la vía electromagnética” (Guerrero Peralta, 2007, p. 375). Por lo tanto, dentro de la interceptación de comunicaciones no se encuentra comprendido el “espionaje acústico”, también denominado “vigilancia acústica”, que tiene que ver con la captación de conversaciones entre presentes, a través de escuchas o micrófonos reinstalados en espacios que ampara el derecho a la intimidad, lo que representa una invasión demasiado intensa a los derechos fundamentales, que impide preservar el espacio inviolable donde ha de desarrollarse el libre desarrollo de la personalidad (Guerrero Peralta, 2007, p. 375).
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La vigilancia acústica violaría el núcleo esencial195 del derecho a la intimidad (vida privada) de las personas, entendido este como la existencia y goce de una órbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural (Corte Constitucional, Sentencia T-1137, 2008).
Intervenir las conversaciones privadas directas, tanto en espacios abiertos −utilizando aparatos especiales que permiten a distancia volverlas audibles−, como en el lugar de habitación o de trabajo −disponiendo la vigilancia acústica−, constituyen una vulneración a ese núcleo esencial de la intimidad y, por lo tanto, son una violación ilícita a las comunicaciones privadas o de servidores públicos, sean de carácter privado o relacionadas con sus funciones196.
Aunque el Tribunal Constitucional alemán aceptó la relativización, por parte del legislador, del núcleo esencial de la configuración de la vida...
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