Comentarios al Proyecto de Ley 163 de 2016 Senado, 178 de 2016 Cámara
COMENTARIOS DE LA CÁMARA COLOMBIANA DE COMERCIO ELECTRÓNICO AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 178 de 2016 CÁMARA, 163 DE 2016 SENADO por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria Estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de 2016
Honorable Senador:
ÓSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO
Presidente del Congreso de la República
Edificio Nuevo del Congreso Carrera 7 N° 8-68
E.S.D.
Referencia: Comentarios al Proyecto de ley número 178 de 2016 Cámara, 163 de 2016 Senado, por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria Estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.
Respetado doctor:
De manera atenta nos permitimos someter a su consideración, los comentarios y observaciones de la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico (en adelante, la CCCE), institución sin ánimo de lucro que agremia a más de trescientas (330) empresas colombianas de comercio electrónico e Internet, respecto del Proyecto de Reforma Tributaria (en adelante, ¿El Proyecto¿).
En primera medida, nos permitimos reconocer el esfuerzo del Gobierno nacional en la estructuración de esta iniciativa. La exposición de motivos y el desarrollo del articulado, demuestran el juicioso concurso realizado de tiempo atrás por el equipo de gobierno, el cual continúa en manos del legislativo, quien con estricto rigor vienen evaluando la iniciativa.
Ahora bien, como representantes de nuestras empresas afiliadas, de manera respetuosa queremos poner en su conocimiento que el desarrollo del comercio electrónico en general, se ve afectado por algunas disposiciones del Proyecto. Por lo tanto, es nuestra responsabilidad, darles a conocer cuáles son dichas disposiciones, así como la interpretación y el impacto que representan para el desarrollo del comercio electrónico y porqué no decirlo, de la economía en general, en la medida en que las herramientas y tecnologías que fomentan la expansión del comercio electrónico y los negocios en Internet como una forma de interacción entre individuos, empresas y gobierno, no solo redundan en la calidad de vida de todos los ciudadanos, sino que incrementan la productividad en aras de la consolidación de la economía del país.
En resumen, las disposiciones respecto de las cuales haremos mención, se refieren a los siguientes temas, cuya explicación respecto del impacto, se abordará a continuación: (i) Servicios de economía digital prestados desde el exterior; (ii) Encarecimiento de bienes y servicios digitales; y (iii) Reflexiones respecto del ICA.
1. Servicios de Economía Digital prestados desde el Exterior
Los artículos 173[1][1] y 178[2][2] del proyecto, incluyen las reglas especiales para la tributación de servicios de economía digital prestados desde el exterior.
Según la exposición de motivos, la modificación del literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario, pretende introducir la ¿(...) aplicación del principio de destino (vigente hoy en día para las ventas de mercancía) en las prestaciones de servicios desde el exterior, entendiendo que estas se encuentran sujetas a imposición cuando el destinatario y el usuario del servicio se encuentre localizado en el territorio nacional¿. (Negrillas por fuera del texto original).
Adicionalmente se señala que:
¿(...) con la inclusión de este supuesto se pretenden abarcar estas nuevas formas de economía que por el momento son ajenas a supuestos de tributación, tales como ¿Suministro de páginas web, hosting, almacenamiento en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos, Suministro de software y sus actualizaciones, Suministro electrónico de imágenes, texto y otro tipo de información, así como la disponibilidad de acceso a bases de datos digitales, Suministro de servicios audiovisuales (entre otros, de música, videos, películas y juegos de cualquier tipo, así como la radiodifusión de cualquier tipo de evento, Suministro de enseñanza o entrenamiento a distancia Suministro de otros servicios online (publicidad, plataformas participativas, plataformas de pagos, entre otros)¿.
¿Finalmente, y a efectos de determinar la territorialidad del impuesto cuando se trata de venta de bienes incorporales o prestación de servicios desde el exterior se establece una regla general en parágrafo 3° en donde se indica que toda prestación de servicios o adquisición de incorporales se entiende prestado o adquirido en Colombia cuando el usuario directo o el destinatario tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional¿. (El resaltado es nuestro).
Según se observa, el propósito de las normas antes transcritas es principalmente, ¿abarcar estas nuevas formas de economía que por el momento son ajenas a supuestos de tributación¿, supuesto que entiende la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico, pero que no puede ser ajena al sinnúmero de impactos e inconveniencia de las disposiciones propuestas, por las consideraciones que se expondrán a continuación:
1.1. Imposibilidad material de efectuar una retención e impactos operativos para los agentes retenedores
El proyecto distingue entre tres (3) posibles agentes retenedores del impuesto a las ventas para los denominados servicios de ¿economía digital¿ y abre la puerta a la ¿indefinición jurídica¿ quedando al arbitrio de la DIAN la posibilidad de determinar otros posibles agentes retenedores.
En efecto, el proyecto incluye como agentes retenedores a las siguientes entidades:
(i) Las entidades emisoras de tarjetas débito y crédito, que corresponderían a los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia habilitados para tal fin.
(ii) Los vendedores de tarjetas prepago de los servicios electrónicos y digitales prestados desde el exterior que defina la norma. En este evento se entendería por ejemplo que la norma abarcaría a comercios tales como grandes superficies y similares, que expenden tarjetas prepago inclusive a Pasarelas de Pago tales quien expende tarjetas prepago.
(iii) Los recaudadores de efectivo a cargo de terceros. En este evento, entenderíamos que la norma pretende aplicar a entidades quienes recaudan efectivo a nombre de prestadores del exterior.
Ahora bien, los desarrollos operativos, el impacto, así como la imposibilidad material de realizar la retención propuesta, pueden ser distintos según el agente retenedor que corresponda. Por lo anterior, realizaremos por separado, el análisis en cada uno de los eventos mencionados.
1.2. Implicaciones para los emisores de tarjetas débito y crédito
1.2.1. Imposibilidad material de los bancos locales para realizar la retención a un comercio internacional
En el esquema tradicional de autorización, liquidación y compensación de transacciones tanto a nivel local como internacional, son los ¿bancos adquirentes[3][3]¿ del país en el que se encuentra establecido el comercio, los responsables de realizar las retenciones tributarias, en el entendido que los mismos han celebrado previamente un contrato con los establecimientos de comercio para recibir y compensar los saldos que reciban con ocasión de las ventas canceladas con medios de pago electrónicos.
Por su parte, los ¿bancos emisores¿ son los que emiten las tarjetas débito y crédito a los consumidores en nombre de las franquicias. No es de la naturaleza de un banco que actúa como emisor, realizar retenciones tributarias a los comercios, por cuanto los mismos no tienen una relación contractual de adquirencia, que según se explicó arriba, la establece el banco adquirente.
Para explicarlo con un ejemplo, el Comercio ¿X¿ localizado en USA tiene en el Banco ¿A¿ en USA su cuenta de adquirencia, en donde recibe los recursos por concepto de ventas efectuadas con pagos electrónicos.
A su turno el cliente del Comercio ¿X¿, llamémoslo Cliente ¿Z¿ ubicado en Colombia y quien tiene una tarjeta de crédito emitida por un banco local ¿Banco D¿. El Banco ¿D¿ solo tiene la relación con el Cliente ¿Z¿ y no con el Comercio ¿X¿. En su condición de emisor, autoriza el pago de la transacción y transfiere los recursos correspondientes al banco adquirente ¿A¿ una vez finalizado el proceso de ¿compensación y liquidación de operaciones¿, obligándose a pagar la totalidad del valor autorizado, sin que pueda realizar ningún descuento o retención.
Por lo tanto quien está llamado a efectuar las retenciones tributarias del Comercio en el exterior, es en estricto sentido el Banco Adquirente del exterior, el Banco ¿Y¿ en nuestro ejemplo. En consecuencia, y dado que los montos a pagar no dependen de la entidad emisora local, sino de sistemas de compensación y liquidación internacionales, resulta materialmente imposible para un banco emisor local realizar la retención que prevé el Proyecto.
Por lo tanto, no podría hablarse en estricto sentido de una ¿retención¿ del Impuesto al Valor Agregado sobre las ventas debido a la imposibilidad material de realizarla un banco emisor local.
1.2.2. Los consumidores colombianos son quienes asumirían un ¿impuesto¿ o ¿cargo¿ adicional
Según mencionamos en el numeral precedente, dada la imposibilidad material de los bancos locales de realizar una retención a los comercios internacionales, son los consumidores o tarjetahabientes colombianos quienes asumirían la mal denominada ¿retención del IVA¿, generando un sobrecosto al valor de la transacción y un encarecimiento a las operaciones de comercio electrónico en general.
En efecto, reconociendo la imposibilidad material y contractual de realizar la retención al banco adquirente internacional por parte del emisor local, el proyecto denomina ¿Retención¿ lo que entenderíamos un impuesto adicional o cargo adicional que estaría cubriendo directamente el tarjetahabiente.
En teoría el sujeto pasivo de una...
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