Sentencia nº 25000-23-27-000-2006-01359-01(16932) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 7 de Abril de 2012
| Fecha | 07 Abril 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
RETENCION EN LA FUENTE – Recaudo tributario anticipado al momento del pago. Se aplica a los impuestos de renta, iva, ganancias ocasionales, timbre, GMF y de industria y comercio / AGENTE RETENEDOR – Tiene facultad para decidir sobre los reintegros por los pagos en exceso por retención. Tiene como obligación retener y reintegrar los pagos en exceso
La retención en la fuente es una obligación establecida por ley a cargo de ciertas personas jurídicas y naturales, privadas y públicas, para efectuar el recaudo tributario al momento de hacerse el pago o cuando así lo disponga la ley, a nombre de la Nación, con la obligación de reembolsarlo en los términos y condiciones legales, a aquélla. Se aplica al recaudo de los impuestos nacionales de renta (arts. 365 y ss. del Estatuto Tributario), sobre las ventas (arts. 437.1 y ss. ib.), ganancias ocasionales (art. 306 ib.), timbre (arts. 538 y ss. ib.), gravámen a los movimientos financieros (art. 876 ib.) y el local de industria y comercio. Con este mecanismo se busca, como lo señala el artículo 365 del Estatuto Tributario “… facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto…” Ha dicho la Sala que “se trata… de una especie de pago anticipado, pero no definitivo del posible impuesto a cargo” salvo para aquéllas personas para las cuales la retención es su impuesto, como para los no declarantes o los beneficiarios de loterías, rifas, apuestas y similares. La obligación de retener implica una delegación o autorización de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo y trae, por ende, aparejadas una serie de cargas y facultades descritas en la ley, tales como: retener, consignar, contabilizar, declarar, informar, certificar. Dentro de tales facultades, se halla explícitamente la de reintegrar o devolver los pagos realizados en exceso y aplicar los respectivos valores en el período de la operación. Esta última facultad es expresada en la norma invocada por la apelante, artículo 6º del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, la cual es suficientemente clara, sin que admita confusión alguna en cuanto a la facultad del agente retenedor para decidir sobre los reintegros por los pagos en exceso por retención.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1189 DE 1988 – ARTICULO 6
REINTEGRO DE PAGOS EXCESIVOS EN RETENCION EN LA FUENTE – Debe existir una solicitud del contribuyente / ACTO ADMINISTRATIVO – Lo es el que decide la devolución del pago en exceso en retención en la fuente / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE EL PAGO EN EXCESO DE RETENCION EN LA FUENTE – Contra él procede recursos y es demandable ante el contencioso / ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO – Pueden ser agentes de retención
Esta decisión, cuando se trata de una entidad pública, se manifiesta necesariamente a través de actos administrativos, pues este es el medio natural para la manifestación de voluntad de la administración, como una de las formas de la actuación administrativa, regulada en el Título I del Código Contencioso Administrativo (arts. 2 y ss.). Una de las maneras de iniciar tal actuación administrativa es la denominada “Derecho de petición en interés particular” regulada en los artículos 9º y ss. ib. Esta decisión, suscitada por una petición en interés particular, en la medida en que define una situación jurídica particular, está sujeta a controversia en la vía gubernativa (arts 49 y ss. ib.) la cual implica la interposición y decisión de recursos. Una vez agotada esta vía en los términos del artículo 63 ib. si la decisión es aún insatisfactoria para el interesado, puede éste acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de controvertir la decisión final de la administración (arts. 82 y ss. y 135 ib.). La Nación - Ministerio de Comunicaciones es agente de retención a la luz del artículo 368 del Estatuto Tributario el cual señala que “son agentes de retención… las entidades de derecho público
IMPUESTO DE TIMBRE – Causación y tarifa / DOCUMENTOS – Requisitos para que estén gravados con el impuesto de timbre / EXENCION DEL IMPUESTO DE TIMBRE A FAVOR DE ENTIDADES PUBLICAS – En este evento el contratista sólo pagará la mitad del impuesto. No extensión de la exención / CONTRATO PARA EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO – Está gravado con el impuesto de timbre
El artículo 519, inciso 1º, de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 6 de 1992, vigente en la época de la suscripción del contrato, establecía los elementos del impuesto de timbre para este tipo de documentos, en los siguientes términos. De dicha norma se desprenden, entre otros, los siguientes requisitos relevantes al caso en estudio: El carácter documental del tributo; Que en el documento consten obligaciones; y Que tales obligaciones sean dinerarias. Debe advertirse que la norma señalaba que la constancia de las obligaciones dinerarias para efectos de su causación, puede ser respecto de su: Constitución, Existencia, Modificación o Extinción De modo que no es solamente la constitución o establecimiento de la obligación lo que genera el tributo, sino cualquiera de los otros tres eventos también. De otra parte, la exención consagrada a favor del Ministerio en el artículo 532 - INC. 1º, no excluye la obligación del contratista, como lo expone equivocadamente el libelista, sólo determina que el contrato pague la mitad del impuesto. En efecto, el inciso 2 de la misma norma. En conclusión, del análisis de la normatividad aplicable a la definición del hecho generador del impuesto de timbre para el caso presente se deriva que es procedente el gravamen del impuesto de timbre también sobre la contraprestación para el uso del espectro electromagnético y, por tanto, estuvo ajustada a derecho la actuación del Ministerio en la cual practicó la retención del mencionado tributo por lo que se confirmará la legalidad de los actos demandados por los cuales se negó su devolución y se denegarán las súplicas de la demanda.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 519 INCISO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil once (2011)
Radicación numero: 25000-23-27-000-2006-01359-01(16932)
Actor: TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A
Demandado: Ministerio de Comunicaciones
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, que se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A., contra los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Comunicaciones decidió sobre la solicitud de devolución del impuesto de timbre pagado sobre la contraprestación por uso del espectro radioeléctrico el 15 de marzo de 2005.
El 28 de marzo de 1994 TELEFÓNICA MOVILES S.A (antes Celumovil S.A. y BellSouth S.A.) suscribió sendos contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular con el Ministerio de Comunicaciones, con cobertura en las áreas oriental, de la costa atlántica y occidental, todas correspondientes a la Red B.
En el documento se fijó el valor del contrato de concesión[1], entendido éste como el pago único retributivo de la concesión para explotar en el área preestablecida el servicio de telefonía móvil celular. Dicho pago correspondía a la contraprestación por la ejecución propia del contrato de concesión. En el mismo documento se regularon las condiciones del pago de la “tarifa de contraprestación” por el uso del espectro radioeléctrico que implicaba la explotación de la concesión otorgada por el Estado[2].
En el pliego de condiciones y en el contrato de concesión se hizo constar que el valor del contrato, para efectos fiscales, únicamente correspondía al pago único retributivo de la concesión.
Durante el periodo comprendido entre la suscripción del contrato y el 30 de julio de 2004, el Ministerio, como agente retenedor del impuesto de timbre, exigió el pago del impuesto correspondiente únicamente sobre la contraprestación que retribuía la concesión para la explotación del servicio de telefonía móvil celular.
A partir del 2004, especialmente, como consecuencia del Concepto de la DIAN No. 18221 del 29 de marzo de 2004, el Ministerio de Comunicaciones consideró que los concesionarios de la telefonía móvil celular debían cancelar el impuesto de timbre sobre los pagos retributivos del uso del espectro radioeléctrico. Por lo tanto, para la suscripción de las adiciones al contrato de concesión con el objeto de ampliar las frecuencias asignadas para la prestación del servicio de telefonía (Decreto 4234 de 2004), el Ministerio fijó como condición a la compañía el pago del impuesto de timbre que supuestamente se causó durante los dos últimos años, respecto de las sumas pagadas por el uso del espectro radioeléctrico. Tales sumas ascendieron a $770.385.000, correspondiente al 0,75% aplicado sobre la base (impuesto) y $270.668.000 por concepto de sanciones de corrección e intereses de mora.
El 15 de marzo de 2005, la demandante pagó la suma establecida por el Ministerio, sin embargo, en la misma fecha le comunicó al Ministerio sobre la improcedencia de la causación del impuesto de timbre respecto de la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico y que lo pagado era un pago de lo no debido que le confería el derecho a solicitar la devolución.
El 14 de septiembre de 2005, la actora elevó un derecho de petición, para la devolución de la suma pagada por concepto de impuesto de timbre sobre la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico, sanciones e intereses, junto con lo intereses corrientes a que hubiera lugar.
El 30 de noviembre de 2005, mediante Oficio No. 042859-00555 el Ministerio de Comunicaciones resolvió negativamente la petición formulada...
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