Sentencia nº 15739 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Septiembre de 2008
| Fecha | 14 Septiembre 2008 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIONES, DEMOCRATIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P.M.I.O.B.. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Radicación: 15739.
Síntesis: En el programa de enajenación del Banco Granahorrar en la primera etapa, se ofrecía públicamente a los destinatarios de las condiciones especiales, la totalidad de las acciones que poseía Fogafin en la entidad financiera, de manera que si todas ellas eran adquiridas por los beneficiarios de las condiciones especiales, no había lugar a la segunda etapa. La restricción en cuanto al monto que cada uno de los destinatarios de las condiciones especiales podía adquirir en el trámite de la primera etapa, corresponde a un mecanismo necesario para cumplir con el propósito de la democratización accionaria, pues, sólo así se permitía que un mayor número de personas adquirieran la propiedad de la entidad y se evitaría la concentración en manos de un solo beneficiario de condiciones especiales. La previsión del artículo 23 del decreto demandado se ajusta a la normatividad aplicable a la enajenación de la participación del Estado en las instituciones financieras conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 226 de 1995.
(…)
EL ACTO DEMANDADO
La demanda recae sobre el numeral (iii) del numeral 2 del artículo 7° y el inciso primero del artículo 23 del Decreto 2540 del 2005, cuyo texto es el siguiente:
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
22 de julio de 2005
Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6° de la Ley 226 de 1995
(...)
DECRETA:
(...)
Artículo 7°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaría, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaría de carácter estatal, la aceptación que presente cada una de las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas:
(...)
2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada, ni (ií) Por un valor que supere cinco (5) veces sus ingresos anuales y; para el caso especifico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual y, en todo caso, (iii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.
(...)
Artículo 23. Aprobación de la Superintendencia Bancaria. Las personas que pretendan adquirir directa o indirectamente un porcentaje igualo superior al 5% de las Acciones, deberá solicitar autorización a la Superintendencia Bancaria para llevar a cabo la respectiva adquisición. Todo lo anterior de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o en las leyes que lo modifique o sustituyan [...]".
(…)
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala decide sobre la legalidad del numeral iii) del numeral 2 del artículo 7° y del inciso 1° del artículo 23 del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005, expedido por el Gobierno Nacional "por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.”
Previo al estudio de las pretensiones de la demanda, la Sala decidirá sobre las excepciones propuestas por el impugnante, señor (…), así:
1. Cosa juzgada
Sustenta la excepción en que las pretensiones del demandante sobre la supuesta violación por parte de las disposiciones demandadas, de los derechos fundamentales de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales y en particular del demandante, fueron rechazadas por el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de tutela de 18 de octubre de 2005 y confirmada por la Corte Suprema de Justicia.
Considera la Sala que la excepción no está llamada a prosperar, pues en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 24 de noviembre de 2005 y del Tribunal Superior de Bogotá de 18 de octubre de 2005, se consideró que la acción de tutela no era el medio para discutir la legalidad del acto que aquí se demanda y porque el demandante no había manifestado su interés de adquirir las acciones de acuerdo con sus posibilidades económicas, ni probó que se le hubiera impedido acceder a las mismas, por lo que no podía aducir que el Decreto le hubiera vulnerado sus derechos fundamentales (folio 209 del expediente).
Por lo anterior, no puede considerarse que en los fallos de tutela mencionados se hubiera decidido sobre las pretensiones de este proceso, máxime que se trata de dos acciones diferentes que tienen sus respectivos objeto y causa; aún, si se hubieran analizado los derechos fundamentales del actor en aquel proceso, su decisión no tendría efectos de cosa juzgada en éste, pues la acción de tutela busca la protección de derechos fundamentales en un caso particular, mientras, que la acción pública de nulidad tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico y donde no caben análisis subjetivos ni particulares. Además, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la única instituida para decidir sobre la legalidad de los actos de la Administración, por lo que carece de fundamento la excepción.
2. Sustracción de materia
Considera que es inocuo un pronunciamiento de mérito, pues las normas demandadas forman parte de un decreto que ya produjo efectos.
Esta excepción tampoco está llamada a prosperar pues aunque el Programa de Enajenación de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseía en Granahorrar Banco Comercial S.A., aprobado por el Decreto 2540 del 2005, culminó el 7 de diciembre de 2005, fecha en la cual se llevó a cabo el Acto de Cierre de la Segunda Etapa[1], es un acto administrativo que mientras se cumplió, produjo efectos y por tanto debe estudiarse su legalidad con el fin, no sólo de restablecer el orden jurídico y la legalidad, sino por esos efectos que pudo producir.
Ha sido criterio reiterado de la Corporación que aunque hayan desaparecido los fundamentos de hecho de un acto administrativo demandado, al estar cuestionada su legalidad debe darse una decisión con el fin de salvaguardar el imperio de la legalidad, criterio que resulta aplicable al presente caso.
En efecto, mediante providencia de Sala Plena de 14 de enero de 1991, expediente S-157, con ponencia del D.C.G.A.P., expresó la Corporación:
"Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad".
“Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo"[2].
Ahora bien, en los alegatos de conclusión el impugnante solicitó fallo inhibitorio, además de las excepciones ya estudiadas, porque, primero, las normas regularon el procedimiento previo a la celebración de un contrato estatal, razón por la cual una vez celebrado no era procedente demandar el acto de forma exclusiva sino también la nulidad del contrato como lo establece el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; y segundo, porque no se demandó todo el artículo 7° del Decreto 2540 del 2005, de manera que su pretensión parcial modifica el sentido de la...
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