Sentencia de Tutela nº 211/08 de Corte Constitucional, 28 de Febrero de 2008

La señora L.A.P.O., actuando por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra C.E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal, con ocasión de la negación del procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante de la entidad accionada, denominado by pass gástrico por laparoscopia, el cual se encuentra excluido del manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los hechos en los que sustenta la acción de amparo constitucional propuesta, son los que a continuación se mencionan.

1. Hechos revelantes.

   Señala la peticionaria que se encuentra afiliada a C.E.P.S. como cotizante desde el año 2002, y que como consecuencia de la obesidad mórbida diagnosticada, padece de ''osteoartropatia secundaria, colelitiasis, transtorno depresivo severo secundario y transtorno menstrual secundario'', requiriendo la práctica de una cirugía bariátrica, ''debido a la sintomatología que presenta (sic) tiene dolores en la espalda, cadera, miembros inferiores, especialmente la rodilla, lo cual le produce una limitación para moverse, trastorno depresivo severo con llanto fácil, baja autoestima ya que esta (sic) limita su calidad de vida.''

   Indica que el 27 de junio de 2007, solicitó a la entidad demandada la práctica del procedimiento dispuesto por el médico tratante, petición que fue negada mediante formato de negación de servicios N° 162457, por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud.

   Manifiesta que la negación del procedimiento dispuesto, pone en peligro su derecho fundamental a la vida, teniendo en cuenta ''que el concepto de los médicos especialistas señalan que la obesidad mórbida es potencialmente grave, cuando aumenta significativamente el riesgo de aparición de una o más enfermedades graves que pueden ocasionar una invalidez física significativa e incluso la muerte.''

   Agrega que se presenta obesidad mórbida cuando la persona tiene un sobrepeso de 45 kilos o más del peso corporal ideal, o cuando se presenta un índice de masa corporal (IMC) igual o superior a 40 kg/mt2, y que en su caso tiene un peso de 115 kilos, IMC de 41.8 Kgs/mts2 y mide 1.66 mts.

   Concluye indicando que la no realización de la cirugía ordenada, vulnera y amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal.

2. Pretensiones.

   Con base en los hechos expuestos, la actora pide al juez constitucional que ordene a C.E.P.S., (i) la práctica del procedimiento quirúrgico denominado by pass gástrico por laparoscopia y (ii) el tratamiento integral que el médico tratante ''recomiende para el manejo de la obesidad.''

3. Respuesta de la entidad accionada.

   La doctora M.L.C., Analista Jurídica de C.E.P.S., regional Suroccidente, mediante escrito del 8 de agosto de 2007, solicitó al juzgador no tutelar los derechos fundamentales invocados por la demandante, con fundamento en las razones que a continuación se exponen.

   En primer lugar, indicó que la señora P.O. cuenta con 480 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que el objeto de la acción de tutela impetrada es la autorización del procedimiento quirúrgico denominado by pass gástrico por laparoscopia, con el fin de controlar la obesidad mórbida que padece y las enfermedades colaterales que actualmente sufre, el cual no fue autorizado por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud, correspondiéndole al usuario la asunción del costo ''y en caso de no contar con recursos podría acudir a la Entidad que tenga contrato con el Estado'', de conformidad con lo previsto en el Decreto 806 de 1998 (Art. 28) La norma en cita dispone: ''ARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: //

   1. La prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993; // b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional; // c) El subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad. // Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente artículo. // PARAGRAFO. Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.'' .

   Agregó, que las limitaciones obedecen a razones plenamente justificadas de carácter legal y financiero establecidas por el Estado, y que al no estar dispuesto en el plexo de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud la cirugía ordenada a la actora, ''es porque su costo no está previsto en la Unidad de Pago por Capitación (U.P.C.) que es la cifra que mes a mes cada E.P.S. compensa con el Sistema; dicho de otra forma es el valor mensual que el Sistema a través del FOSYGA reconoce a las E.P.S. por cada uno de los afiliados que han pagado los aportes que son propiedad del Sistema y sobre los cuales se compensa.''

   De otra parte, hizo mención de la recomendación efectuada por el Instituto Nacional de Salud de los Estados Unidos (NIH), en el sentido de que la práctica de la cirugía bariátrica debe realizarse a personas que estén muy bien informadas sobre sus riesgos y que solamente puede realizarse cuando los pacientes presenten IMC superiores a 35 kg/mt2 y con serias complicaciones tales ''como una severa apnea, problemas cardiovasculares, diabetes tipo 2 o enfermedades articulares.''

   Por último, solicitó que en caso de ser concedida la protección tutelar invocada, se disponga que C.E.P.S. tendrá derecho a recobrar el dinero del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   4.1. Sentencia de primera instancia.

   El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 15 de agosto de 2007, decidió acceder a la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, apoyando su decisión en la argumentación que a continuación se menciona.

   Luego de hacer mención de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos de inaplicar la normatividad que prevé la exclusión de medicamentos, procedimientos o tratamientos del Plan Obligatorio de Salud, dispuso amparar los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, ordenando en consecuencia a la entidad demandada que expida las órdenes correspondientes para que se efectúe el procedimiento quirúrgico denominado by pass gástrico por laparoscopia y el tratamiento necesario durante el período pos operatorio.

   Agregó, que C.E.P.S. estaba autorizado para recobrar al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, ''el cincuenta por ciento (50%) del excedente al mayor valor de las tablas del POS, por los tratamientos y fármacos que requiera y que estén fuera del POS, en términos de la L. 1122/2007, excepto para Cáncer y VIH SIDA, los que corren a cargo de la E.P.S. en su totalidad.''

   4.2. Escrito de impugnación.

   Mediante escrito del 17 de agosto de 2007, la entidad accionada presentó escrito de impugnación respecto del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, solicitando su revocación y disponiendo en consecuencia que el FOSYGA reembolse el 100 % de las sumas que invierta la E.P.S. demandada, en la práctica del procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante de la accionante.

   Señala que es equivocado el raciocinio efectuado por el a quo, en el sentido de aplicar el Art. 14, literal j) de la Ley 1122 de 2007, pues se trata de una disposición que debe ser aplicada solamente para la reclamación de medicamentos para enfermedades de alto costo, caso en el cual la E.P.S. solamente podrá repetir el 50 % de su valor, cuestión que no se presenta en esta oportunidad, en tanto se trata de ''procedimientos quirúrgicos de mediana complejidad por padecer obesidad y cálculos en la vesícula, que nada tiene que ver con lo anteriormente mencionado.''

   Adicionalmente, indicó que tampoco se trata de la prestación de un servicio médico que está sujeto a unos períodos mínimos de cotización, situación que a la postre obligaría a la E.P.S. a cubrir el porcentaje por las semanas cotizadas por el usuario, pues se trata de la práctica de un procedimiento quirúrgico que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

   Por último, solicitó que ''se analice detenidamente la orden impartida en este fallo de tutela, porque los términos aquí utilizados exceden lo requerido por la accionante, ya que contempla otros servicios que no le han sido ordenados a la paciente, dejando ver una clara extralimitación de los beneficios concedidos a la accionante, lo cual literalmente daría pie para que los usuarios demanden cualquier tipo de servicio médico, incluso para patologías completamente distintas por la que se generó la Acción de Tutela, es decir, sería reclamar servicios por hechos completamente diferentes por los que se instauró la Acción de Tutela, que incluso puede originar un sin número de Incidentes de Desacato y posibles sanciones injustificadas.''

   4.3. Sentencia de segunda instancia.

   El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante decisión del 17 de septiembre de 2007, dispuso revocar la sentencia proferida por el juez de primera instancia, por considerar que los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se encuentran satisfechos, en tanto en el expediente ''no existe evidencia de que los tratamientos ordenados a la tutelante hayan fallado y en consecuencia carece la demanda de otros medios de convicción para inferir que aquél procedimiento médico es el único que puede ser efectivo para conjurar los males de la actora.''

   Agregó el ad quem que ante la dificultad de determinar que en efecto a la paciente le han fallado los tratamientos alternos dispuestos por el facultativo para mejorar el estado de salud que padece la demandante, ''es palmario que dicha particularidad no puede ser presumida por esta instancia judicial, pues correspondía a la actora allegar las constancias respectivas, puesto que es de suma importancia determinar que se ha hecho todo un proceso médico especializado para obtener que baje de peso, como lo indica aquél profesional, de lo contrario estamos ante una prescripción médica sin sustento, particularidad que permite inferir que aquellos no se realizaron y por tanto las alternativas POS con diferentes profesionales de la medicina como dietistas, nutricionistas, psicólogos, entre otros; no fueron agotadas y solo se prescribe la mentada cirugía por ser la más rápida vía para lograr el resultado esperado.''

5. Pruebas que reposan en el expediente.

   - Cédula de ciudadanía de la señora L.A.P.O. (folio 2 del cuaderno de primera instancia).

   - Orden del médico tratante doctor A.L.F.H., en la que prescribe la realización del by pass gástrico por laparoscopia para la actora (folio 5 ibídem).

   - Formato de negación de servicios de salud N° 162457 (folio 4 ibíd.).

   - Carné de afiliación de la demandante a C.E.P.S. (folio 7 ibíd.).

   - Nota de evolución del estado de salud de la señora P.O., efectuada por el médico endocrinólogo doctor A.A.L., por medio de la cual remite la paciente a consulta con cirujano bariátrico (folio 8 ibíd.).

   - Certificación expedida por C.E.P.S., que da cuenta del número de semanas cotizadas por la accionante y del ingreso base de cotización (folio 12 del cuaderno de revisión).

1. Competencia.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar las sentencias proferidas por los Juzgados Diecinueve Civil Municipal y Sexto Civil del Circuito, ambos de la ciudad de Cali.

2. Problema jurídico y esquema de resolución.

   De conformidad con los supuestos de hecho reseñados y las decisiones adoptadas por los jueces de tutela, le corresponde en esta oportunidad a la Sala Primera de Revisión, establecer si los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora L.A.P.O., han sido vulnerados por parte de C.E.P.S., con ocasión de la negación del procedimiento quirúrgico denominado by pass gástrico por laparoscopia, por considerar la entidad accionada, que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

   De cara a la resolución del problema jurídico propuesto, la Corte reiterará la jurisprudencia referente (i) al derecho a la salud y su fundamentalidad en conexidad con el derecho a la vida; (ii) a las reglas previstas por el Tribunal Constitucional, con el fin de inaplicar la reglamentación referente a las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud; (iii) el suministro del by pass gástrico por laparoscopia, no puede ser considerado como un procedimiento estético, pues está íntimamente ligado con la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, y (iv) resolverá el caso concreto.

3. El derecho a la salud y su fundamentalidad en conexidad con el derecho a la vida. Reiteración de jurisprudencia.

   El derecho a la salud previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, como un derecho constitucional y un servicio público a cargo del Estado y en favor de todos los habitantes del territorio nacional, plantea a partir de su naturaleza prestacional, la necesidad de que el legislador disponga el establecimiento de medidas afirmativas, encaminadas a garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad Sentencia T-016 de 2007, M.P.H.A.S.P...

   La jurisprudencia constitucional de manera reiterada, ha señalado prima facie que el ámbito de protección del derecho a la salud no lo constituye la acción de tutela, a menos que el juez constitucional acuda al criterio de la conexidad para determinar su fundamentalidad ''Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida'' (Cfr. T-571 de 1992, M.P.J.S.G.. En el mismo sentido, esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud adquiere el carácter de derecho fundamental ''en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal'' (Cfr. C-177 de 1998, M.P.A.M.C.. , es decir, que estando íntimamente ligado con un derecho de naturaleza subjetiva como la vida o la integridad personal, se transmute para que sea protegido mediante acción de amparo constitucional Recientemente mediante sentencia T-016 de 2007, M.P.H.A.S.P., el Tribunal Constitucional en una orientación abiertamente garantista, estimó que ''Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.'' Agregó que ''una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distinta- la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vía que se utilicen para ese fin.'' En el mismo sentido la sentencia T-270 de 2007, M.P.J.A.R., dispuso: ''La jurisprudencia constitucional ha avanzado en la estimación del derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible de protección por vía de tutela de manera independiente, cuando su afectación pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado en el plan básico de salud, por lo cual su desconocimiento constituiría la negación de un derecho fundamental autónomamente considerado.''.

   La protección del derecho a la salud, igualmente se encuentra consagrada en instrumentos internacionales, los cuales a partir de lo establecido en el artículo 93 de la Carta Fundamental hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del bloque de constitucionalidad El bloque de constitucionalidad lo constituyen aquellos tratados internacionales ratificados por Colombia, que versan sobre derechos humanos y que no permiten su limitación durante los estados de excepción, que no están expresamente mencionados en la Constitución Política, pero que hacen parte de ella en virtud de la remisión expresa que el artículo 93 Superior hace. Para el caso de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, puede consultarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25: ''1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.'' De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12: ''Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.'' A su vez, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, como intérprete autorizado del pacto y en relación con el alcance del derecho a la salud, señaló en la Observación General N° 14, que ''La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.''.

   De otra parte, esta Corporación ha considerado que el derecho a la vida debe ser comprendido en una acepción amplia, al considerar que tal derecho no se debe entender desde una dimensión meramente biológica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna, pues limitarlo solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sería no concebir que se trata de un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna Cfr. T-096 de 1999, M.P.A.B.S...

   Conforme a lo anterior, el derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la Carta Política, implica además que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento El dolor es una situación que hace indigna la existencia del ser humano, pues no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente como individuo en la sociedad (Cfr. T-489 de 1998, M.P.V.N.M., T-545 de 2000, M.P.V.N.M. y T-509 de 2002, M.P.A.B.S.). y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo 11 superior, entendido armónicamente con el principio de dignidad humana contenido en el artículo 1° de la Constitución Cfr. T-489 de 1998, M.P.V.N.M...

   Este principio, impone a las autoridades el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonomía de hombres y mujeres por el solo hecho de existir, independientemente de cualquier consideración.

4. Reglas previstas por el Tribunal Constitucional, para inaplicar la reglamentación referente a las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.

   Con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el Congreso de la República dictó la Ley 100 de 1993 ''Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones'', estableciendo en materia de salud los regímenes contributivo Los afiliados a éste régimen ''son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago'' (Ley 100 de 1993, Art. 157, inciso primero). y subsidiado Solamente se vinculan a este régimen, las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, es decir, aquél sector de la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (Ley 100 de 1993, Art. 157, ordinal 2°)., y otro grupo que sin constituir un tercer régimen, hará parte del sistema transitoriamente, como participantes vinculados Son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado (Ley 100 de 1993, Art. 157, literal B), inciso primero)..

   Así mismo, dispuso el legislador el establecimiento del Plan Obligatorio de Salud (Ley 100 de 1993, Art. 162), el cual fue definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud Resolución N° 5261 de 1994, dictada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud., y en el que se establecieron algunas exclusiones o limitaciones de tratamientos, procedimientos o medicamentos, ''dado que los recursos del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la población en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades públicas como privadas que los prestan.'' M.P.Á.T.G..

   Esta Corporación en reiteradas decisiones, ha considerado que en aquellos eventos en los que una Entidad Promotora de Salud niegue a un usuario el suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, generándole la vulneración del derecho fundamental a la vida o la salud, el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, con el fin de inaplicar las normas que prevén determinada exclusión, dando aplicación directa y prevalente a las normas constitucionales, en virtud del principio de supremacía de la Constitución (Art. 4° Superior), con el fin de ordenar la prestación médica requerida. Estas reglas dispuestas por la jurisprudencia de la Corte son:

   ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

   2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   4. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Sentencia T-406 de 2001, M.P.R.E.G..''.

5. El suministro del by pass gástrico por laparoscopia, no puede ser considerado como un procedimiento estético, pues está íntimamente ligado con la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

   Esta Corporación en anteriores oportunidades T-027 de 2006 M.P.A.B.S., T-060 de 2006 M.P.Á.T.G., T-265 de 2006 M.P.J.A.R., T-384 de 2006 M.P.C.I.V.H., T-867 de 2006 M.P.M.G.M.C., T-1272 de 2005 M.P.R.E.G., T-1229 de 2005 M.P.J.A.R., T-828 de 2005 M.P.H.S.P. y T-264 de 2003., ha considerado que la autorización del by pass gástrico por laparoscopia por vía de tutela para personas que padecen de obesidad mórbida, no constituye un procedimiento estético, sino que se trata de un evento en el que se protege el derecho a la vida digna y a la integridad personal, logrando con ello contrarrestar adicionalmente las patologías asociadas a esa enfermedad y la deficiente calidad de vida que deben llevar quienes la padecen.

   Así por ejemplo, la Corte en la sentencia T-164 de 2003 M.P.J.C.T.. conoció un caso en el que la accionante sufría de obesidad mórbida y de hipertensión pulmonar y a quien luego de la valoración médica respectiva, le fue prescrita la práctica de la cirugía bariátrica con el fin de lograr el mejoramiento de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, la cual fue negada por Saludcoop E.P.S., en consideración a que se encontraba excluida del Plan Obligatorio de Salud.

   En esa ocasión, la Sala Cuarta de Revisión ordenó a Saludcoop E.P.S., la programación de una valoración con un equipo interdisciplinario, con el fin de que determinara el tratamiento a seguir para la accionante, y consecuencialmente se le practicara todos los procedimientos e intervenciones que requiriera, incluyendo la cirugía bariátrica, si así lo concluía el equipo médico.

   Posteriormente, en la sentencia T-1229 de 2005 M.P.J.A.R., la Corte tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad con la vida, en un caso en el que a la accionante se le había prescrito la realización de la cirugía de by pass gástrico, procedimiento frente al cual debía recibir oportunamente la información médica necesaria para que ésta diera su consentimiento en relación con los efectos que dicho procedimiento quirúrgico generaría respecto de las patologías que sufría debido a la obesidad mórbida, indicándole en todos los eventos los beneficios y los riesgos que dicho procedimiento le podría acarrear, vista la especificidad de las dolencias que padecía.

   Al respecto, la Corte señaló en la citada providencia que ''en la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.''

   En el mismo sentido, la sentencia T-060 de 2006 M.P.A.T.G.. resolvió el caso de la señora A.M.T.M., a quien el médico tratante le ordenó el procedimiento denominado by pass gástrico por laparoscopia, con el fin de controlar la obesidad mórbida grado II que padecía, y en tanto los tratamientos médicos a que había sido sometida con anterioridad (balón intragástrico), no le habían generado mayores beneficios, lo cual ocasiono otras patologías como ''hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral'', generándose un serio deterioro en sus condiciones de vida. Así las cosas, la Corte luego de verificar el cumplimiento de las subreglas establecidas en la jurisprudencia para inaplicar las normas que se refieren al catálogo de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, decidió autorizar la práctica del procedimiento quirúrgico dispuesto, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la peticionaria Indicó en esa oportunidad el intérprete constitucional: ''La Corte de acuerdo a lo expresado anteriormente debe concluir que en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por los médicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física de la persona, así como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos económicos para sufragar el costo de lo requerido.'' .

   Asimismo, la sentencia T-384 de 2006 M.P.C.I.V.H. dispuso conceder la tutela de los derechos fundamentales a la vida, a la salud e integridad física de la accionante, con ocasión de la negativa del Seguro Social E.P.S. de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue ordenada para contrarrestar la obesidad mórbida grado III, la cual fue la causante de otras dolencias colaterales como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora.

   Luego de estudiar el caso la Corte afirmó que ''si hay la opción de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales sino que más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.''

   Más recientemente, la sentencia T-408 de 2007 M.P.J.C.T.. resolvió conceder la tutela de los derechos fundamentales reclamados por el señor G.A.P.B., quien padecía de obesidad mórbida, disponiendo que ''en consideración a la enfermedad que padece el accionante y los efectos que la misma trae para su calidad de vida, no cabe duda que la falta del procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia, conforme al criterio del médico tratante es esencial para la atención de la obesidad mórbida que lo viene afectando, puesto que lo contrario puede generar consecuencias fatales.''

   Por último, la Sala Segunda de Revisión mediante sentencia T-867 de 2007 M.P.M.J.C.E., estudió el caso de una señora que padecía obesidad mórbida grado III con un síndrome metabólico secundario, con complicaciones consideradas de alto riesgo o mortales como pirosis severas con tos severa, pubalgia dolor de rodillas con limitación en la deambulación, disnea de medianos esfuerzos, hipercolesterolemia e hígado graso, hipotiroidismo, colesterol alto, insomnio por ansiedad y depresión, hemorroides, hernia hiatal pequeña, gastritis crónica con pólipos del cuerpo gástrico, dolores lumbares creando limitaciones para vestirse y asearse.

   En esa oportunidad, la Corte una vez constató el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, respecto de servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ordenó que Colmédica medicina prepagada, practicara la cirugía bariátrica dispuesta por el médico gastroenterólogo tratante de la peticionaria.

   Así las cosas, ha entendido el Tribunal Constitucional que en casos extremos como los mencionados en precedencia, la autorización de by pass gástrico por laparoscopia como único procedimiento quirúrgico plausible desde el punto de vista médico para mejorar la calidad de vida de los solicitantes, no se constituye en un procedimiento estético, sino que se trata de la última alternativa médica que propende por la garantía material de la vida digna.

6. Solución del caso concreto.

   L.A.P.O. instauró acción de tutela contra C.E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, con ocasión de la negación del by pass gástrico por laparoscopia dispuesto por el médico tratante, doctor A.L.F.H., por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud.

   El juez de tutela de primera instancia concedió el amparo solicitado, decisión revocada por el ad quem, en consideración a que si bien el galeno dispuso la práctica de la cirugía bariátrica, no existe prueba en el expediente que de cuenta de que los tratamientos anteriores ordenados no hayan sido efectivos para contrarrestar la enfermedad que padece la actora.

   No comparte la Sala la argumentación del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali para denegar el amparo constitucional solicitado, en tanto desconoce el criterio científico y especializado del médico tratante de la accionante, quien indicó claramente que la señora P.O. padece de ''obesidad progresiva de varios años de evolución que no mejora a pesar de múltiples intentos'' (subrayas y negrillas por fuera del texto original), manifestación que de manera lógica permite concluir sin mayor dificultad que se han efectuado otro tipo de procedimientos médicos, sin que se haya obtenido el resultado médicamente esperado.

   Ahora bien, las comorbilidades que han surgido con ocasión de la obesidad son ''colelitiasis, múltiples dolores en las articulaciones, trastorno del sueño con ronquido constante'' (folio 6 del cuaderno de primera instancia), situaciones que sin duda alguna afectan la calidad de vida de la actora, siendo necesaria la intervención del juez constitucional, en aras de restablecer los derechos fundamentales que se encuentran lesionados con ocasión de la negación del procedimiento quirúrgico ordenado.

   Así las cosas, la Sala a partir de las pruebas allegadas al expediente de tutela, concluye (i) que la señora L.A.P.O., cuenta con 36 años de edad y padece de obesidad mórbida (folios 2, 6, 8 y 9 del cuaderno de primera instancia); (ii) que de conformidad con la historia clínica de la peticionaria, su peso es de 118 kgs, su estatura de 1.66 mts y el índice de masa corporal es de 42.9 Kgs/mt2 (folio 6 ibídem) Esta información fue suministrada por el doctor A.L.F.H., médico tratante de la actora.; (iv) que las afecciones colaterales que han surgido son colelitiasis, múltiples dolores en las articulaciones y trastorno del sueño con ronquido constante (folio 6 ibíd.); (v) que el médico tratante dispuso para el mejoramiento de la calidad de vida de la peticionaria el procedimiento quirúrgico denominado by pass gástrico por laparoscopia (folio 5 ibíd.), y (vi) que dicho procedimiento fue negado por C.E.P.S., en tanto no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (folio 4 ibíd.).

   A continuación la Corte hará la verificación del cumplimiento de las subreglas establecidas jurisprudencialmente, para ordenar la realización de servicios de salud que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

   6.1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del solicitante.

   La Resolución 5261 de 1994 ''Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud'', no incluye el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante de la accionante, denominado by pass gástrico por laparoscopia, situación que al ser armonizada con los supuestos de hecho planteados por la peticionaria en la presente oportunidad, permite concluir claramente acerca de la necesidad de que sea autorizada la práctica de la cirugía dispuesta, por tratarse de una paciente que padece de obesidad mórbida, con índice de masa corporal de 42.9 kgs/mt2 Folio 6 del cuaderno de primera instancia., circunstancia que plantea una seria afectación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas La obesidad está determinada por un porcentaje de grasa corporal anormalmente elevada, tanto si es generalizada o localizada. El indicador más utilizado para clasificar la obesidad es el índice de masa corporal (IMC), que relaciona el peso en kilogramos con la talla expresada en metros, elevada al cuadrado (kg / (mts)2). Según esta clasificación, se considera obesidad mórbida a aquella que presenta un IMC mayor o igual a 40. A los individuos con un IMC de 50 se los clasifica como ''super obesos'', considerándolos como resistentes a cualquier tratamiento. A medida que aumenta el grado de obesidad, crecen los riesgos asociados a esta patología que incluye el riesgo de muerte (En: www. buenasalud.com)..

   La jurisprudencia de esta Corporación, ha consolidado la idea de que el derecho fundamental a la vida no se limita a la posibilidad de una mera existencia física, o que su afectación solamente se presenta cuando la persona se encuentra al borde de la muerte, razón por la cual la acción tuitiva procede, no sólo cuando quien busca la protección está a punto de morir o de sufrir una pérdida funcional significativa, sino también en aquellas circunstancias en que la persona ve disminuida las condiciones dignas de existencia T-576 de 1994, T-926 de 1999, T-393 de 2003, T-969 de 2004, T-536 de 2007..

   En tal contexto, la vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social T-1053 de 2006, M.P.J.A.R...

   En el asunto sub examine, resulta importante y necesaria la autorización del by pass gástrico ordenado por el médico tratante de la señora L.A.P.O., con el fin de que supere la obesidad mórbida que actualmente padece y las enfermedades colaterales que ha surgido o puedan surgir con ocasión del sobrepeso. No autorizarla sería permitir situaciones indignas para una persona, cuestión contraria a uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, cual es la garantía efectiva del principio de la dignidad humana, en tanto el desenvolvimiento de la actora en la sociedad, no se efectuaría dentro de unos estándares normales, es decir, carecería de calidad de vida.

   Las anteriores consideraciones son suficientes para determinar que el primer requisito dispuesto por la jurisprudencia constitucional, se encuentra satisfecho.

   6.2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   No es de recibo para la Sala, lo sostenido por el juez de segunda instancia, en el sentido de que ''ante la dificultad para determinar si efectivamente la paciente le han fallado los tratamientos alternos para recuperar su salud, es palmario que dicha particularidad no puede ser presumida por esta instancia judicial, pues correspondía a la actora allegar las constancias respectivas, puesto que es de suma importancia determinar que se ha hecho todo un proceso médico especializado para obtener que baje de peso, como lo indica aquél profesional, de lo contrario estamos ante una prescripción médica sin sustento, particularidad que permite inferir que aquellos no se realizaron y por tanto las alternativas POS con diferentes profesionales de la medicina como Dietistas, Nutricionistas, Psicólogos, entre otros; no fueron agotadas y solo se prescribe la mentada cirugía por ser la más rápida vía para lograr el resultado esperado'', pues se trata de un aspecto de orden médico en el que el juez de tutela no puede intervenir, en tanto el galeno es la persona que tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad para determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.

   El criterio al cual se debió remitir el juez de tutela en este caso, es a la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona T-271 de 1995, M.P.A.M.C., SU-480 de 1997, M.P.A.M.-tí-nezC., SU-819 de 1999, M.P.A.T.G...

   En el asunto objeto de revisión, el médico tratante de la peticionaria advirtió que su estado de salud ''no mejora a pesar de múltiples intentos'', afirmación que reconoce explícitamente que se han intentado diversos procedimientos médicos previos a la realización de la cirugía bariátrica, así no realice una descripción de cada uno de ellos, cuestión que no requiere ser probada ni por el facultativo, ni por la peticionaria, como lo pretendió el juez de segunda instancia, pues se trata de un dictamen especializado del profesional que conoce el estado de salud de la señora P.O., quien estimó a partir de la lex artis como última alternativa, la realización del by pass gástrico por laparoscopia.

   De esta forma y no existiendo algún pronunciamiento por parte del médico tratante en el que advierta la existencia de otro tratamiento o procedimiento, que pueda suplir la cirugía bariátrica, es claro que el juez de tutela no podía invadir órbitas que no le corresponden, razón por la cual la Sala entiende cumplido el segundo requisito.

   6.3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   La señora L.A.P.O., se encuentra afiliada a C.E.P.S. en calidad de cotizante desde el 1° de septiembre de 1999, contando a la fecha con un total de 505 semanas cotizadas y teniendo como ingreso base de cotización la suma de $ 1'055.000 (folio 12 del cuaderno de revisión).

   Ahora bien, comoquiera que la actora no señala expresamente en la solicitud tutelar que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir el costo de la cirugía bariátrica que requiere, esta carencia probatoria no puede ser un pretexto para no dar por cumplido este requisito, en tanto la entidad accionada a partir de la información socioeconómica que reposa en sus archivos, cuenta con los elementos de juicio suficientes para controvertir lo relacionado con la capacidad económica para sufragar el costo de determinado procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuestión que se echa de menos en la presente oportunidad.

   Esta Corporación recientemente T-888 de 2007, M.P.H.A.S.P., sintetizó los criterios que deben tener en cuenta los jueces, con el fin de determinar si en realidad existe incapacidad económica para sufragar el costo de determinado servicio médico que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Dichas pautas son las siguientes:

   ''En efecto, inicialmente ha de presumirse que quien se encuentra afiliado al SGSSS a través del régimen contributivo, cuenta con cierta capacidad económica, lo que haría presumir que tiene recursos económicos para costear por su propia cuenta, la atención en salud que ella esta reclamando. Sin embargo, esta presunción no puede aplicarse de manera absoluta, y por el contrario debe entrarse a verificar las circunstancias particulares en cada caso en particular. T-306 de 2005, T-372 de 2005 y T-771 de 2005. Así, y para efectos de establecer algunos criterios esenciales para dilucidar este aspecto económico, la Corte ha planteado varios criterios que serviría para establecer dicha capacidad económica.

   (i) Inicialmente, corresponderá al accionante aportar los elementos probatorios mínimos que permitan confirmar su alegada incapacidad económica, circunstancia que concuerda con la regla general en materia probatoria, según la cual, será el actor quien deberá probar el supuesto de hecho respecto del cual pretende obtener una consecuencia jurídica determinada.

   (ii) Si por el contrario, el actor afirma no contar con la capacidad económica para asumir el costo de la atención médica por él reclamada, (negación indefinida), la carga probatoria se invierte, y será la entidad accionada la encargada de desmentir o controvertir dicha afirmación.

   (iii) Con todo, se podrá aportar pruebas al proceso, a través de las cuales se pueda demostrar la incapacidad económica del accionante, como podrían ser certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;

   (iv) De la misma manera, el juez de tutela podrá, como director del proceso y en ejercicio de su poder inquisitivo, solicitar o practicar pruebas, que clarifiquen esta situación económica, permitiendo así, una de dos cosas: o la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la persona, o por el contrario, negar la tutela en aras de garantizar el adecuado manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, en tanto estaría aplicando el principio de solidaridad, obligando que el peticionario respecto de quien se probó su capacidad económica, asuma en consecuencia el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS.''

   (v) Por último, en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, de confirmarse que dicha afirmación es falsa o contraria a la realidad T-683 de 2003 y T-771 de 2005..

   A partir de las consideraciones expuestas y comoquiera que la entidad accionada no controvirtió la incapacidad económica de la actora, a pesar de contar con suficiente información en sus archivos, la Sala considera que si bien es cierto la actora cotiza sobre la base de $ 1'055.000 al Sistema General de Seguridad Social en Salud, este ingreso no resulta ser suficiente para costear un procedimiento como el by pass gástrico por laparoscopia, que tiene un costo considerablemente elevado, constituyéndose en consecuencia en un gasto no soportable para la señora P.O..

   6.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

   En relación con este requisito, a folio 5 del cuaderno de primera instancia, se encuentra la remisión efectuada por el médico tratante de la actora, doctor A.L.F.H., quien se encuentra adscrito a la E.P.S., de lo cual da cuenta la orden efectuada por el galeno endocrinólogo de la peticionaria (folio 9 ibídem).

   Adicionalmente, la entidad accionada no presentó objeción alguna en relación con la vinculación existente entre el médico tratante y la E.P.S. demandada, razón suficiente para que la Corte aplique la presunción de veracidad dispuesta en el Decreto 2591 de 1991(Art.20), dando de esta forma por cumplido el presente requisito.

   6.5. Verificado el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia esta Corporación, la Sala Primera de Revisión revocará la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, el 17 de septiembre de 2007, y en su lugar confirmará por las razones expuestas en esta providencia, la decisión dictada por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, el 15 de agosto de 2007, ordenando en consecuencia a C.E.P.S. que en el improrrogable término de cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, practique el procedimiento quirúrgico denominado by pass gástrico por laparoscopia a la señora L.A.P.O., incluyendo los tratamientos o medicamentos dispuestos por el médico tratante, durante el período pos operatorio.

   Por último, la Sala advertirá a C.E.P.S., que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,