Sentencia de Tutela nº 354/96 de Corte Constitucional, 13 de Agosto de 1996

1. La demanda.

   Se dirigió, como mecanismo transitorio, contra la Dirección M. y Portuaria "Dimar", representada por el director de la Capitanía del Puerto de S.M.; la Alcaldía de dicha ciudad y la sociedad Parque Acuático El R. Limitada.

   En ella, se afirmó que la "Dimar", por resolución 310 de mayo 18 de 1994, sin facultades, concedió a la sociedad Parque Acuático El R. Ltda., el derecho de construir sobre una zona de playa y no de terreno consolidado, que es donde se otorgan las concesiones para construcciones permanentes o semipermanentes por 20 años.

   Además, los actores narraron que el permiso se condicionó a la obtención, dentro de los 3 meses siguientes, de autorizaciones otorgadas por los dueños de los lotes aledaños. Que, como esas autorizaciones nunca fueron dadas, el permiso quedó sin valor alguno.

   Así mismo, dijeron que a pesar de la expresa prohibición de obstaculizar el tránsito por la playa -que es un bien de uso público-, el concesionario, vulnerando la ley, levantó una cerca "que ha creado malestar en propios y extraños".

   El 21 de febrero de 1995, la "Dimar" dictó la resolución 77, por la que fijó como plazo máximo para "cumplir con las disposiciones", el 30 de junio del mismo año.

   Por resolución 704 del 22 de diciembre de 1995, la "Dimar" volvió a modificar la resolución 310 de 1994, prorrogando el término de la concesión. Los actores agregaron que el alcalde de S.M. también firmó un contrato de comodato con la firma "Parque Acuático R. Ltda.", cediéndole durante 20 años unos terrenos para construcción, al lado de los concedidos por la "Dimar".

   Para los demandantes, esto sucedió "después que se les dio plazo para las fases A y B de las obras hasta el 18 de noviembre, plazo que no se cumplió, y que luego de haber firmado un compromiso con algunos de los vecinos ante la Alcaldía, en donde el proyecto variaba en la ubicación, lógicamente debía tramitarse todo nuevamente puesto que las condiciones variaban, pero esto no fue así, puesto que inexplicablemente todas las autorizaciones fueron prorrogadas a una solicitud de estos extranjeros tanto por Corpamag, como por la Dimar, que expidió una nueva resolución el día 22 de diciembre de 1995, dándoles todas las prórrogas posibles y sin solicitar la licencia ambiental ni cumplir con los requisitos que señalan la ley 99 de 1993, y el artículo 110, literal i), del decreto 2150 de 1995, que exigen licencia ambiental, y consideramos que una obra de estas dimensiones debe tenerlo, no debe bastar con simples autorizaciones o viabilidades ambientales, pero mientras estas acciones son instauradas y falladas, solicitamos del señor juez, se suspendan las obras y se nos conceda la tutela impetrada, con carácter transitorio."

   Como derechos fundamentales afectados citaron los siguientes:

   a)Los derechos a la vida y a la paz, pues con la construcción del tobogán y el ruido que invadirá sus apartamentos, no podrán seguir viviendo digna y tranquilamente;

   2. El derecho a la igualdad, vulnerado por el hecho de que la "Dimar" consideró que las oposiciones presentadas no tenían mérito suficiente;

   3. El derecho al debido proceso, pues en la expedición de las resoluciones las autoridades no tuvieron en cuenta a los actores, con el resultado de que las obras se adelantaron a espaldas de los vecinos de S.M.;

   4. El derecho al saneamiento ambiental del artículo 49 de la Contitución, porque al concesionario no se le exigió la licencia ambiental de que hablan la Carta, la ley 99 de 1993 y el artículo 110, literal i), del decreto 2150 de 1995, todo lo cual hace prever que habrá contaminación ambiental visual, por desechos y ruido;

   5. Los derechos colectivos y del ambiente, pues la "Dimar" y la Alcaldía no garantizaron la participación de los actores en la toma de unas decisiones que afectaron a toda la comunidad.

   La tutela, a juicio de los interesados, debería otorgarse como mecanismo transitorio, para precaver los daños irremediables que se podrían causar al entorno de la ciudad, mientras se tramitan las acciones populares y contenciosas pertinentes.

   Finalmente, como medida provisional, se pidió ordenar al concesionario suspender los trabajos hasta que se fallara la tutela, y, de prosperar la acción, disponer la suspensión de los mismos hasta el momento en que los jueces competentes fallaran.

   B.P..

   En el expediente figuran:

   1. Una fotocopia simple de la resolución 310 del 18 de mayo de 1994 (folios 7 a 16, 65 a 74 y 90 a 99 del cuaderno de primera instancia), por la cual la Dirección General M. otorgó una concesión de 20 años sobre un sector de playa, y un permiso de construcción sobre playa y sector consolidado a la sociedad Parque Acuático R. Ltda., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de S.M.;

   2. Una fotocopia simple de la resolución 704 del 22 de diciembre de 1995 (folios 18 a 21, 53 a 56 y 125 a 128 del cuaderno de primera instancia), según la cual la Dirección General M. modifica la resolución 310 del 18 de mayo de 1994, autoriza la reubicación y prorroga el plazo para la construcción de las obras, el cual será de 18 meses a partir de la ejecutoria de la misma resolución 704;

   3. Fotocopia simple de un plano del proyecto (folio 22 y 133 ibídem);

   4. Fotocopia de un contrato de comodato de 20 años de duración, entre el comodante Distrito Turístico, Cultural e Histórico de S.M. y, en calidad de comodataria, la sociedad Parque Acuático R. Ltda., de fecha 4 de enero de 1996, sobre un globo de terreno colindante con el área otorgada en concesión (folios 23 a 24 y 107 a108 ibídem);

   5. Fotocopia simple de un acta de compromiso de fecha 8 de noviembre de 1995, entre el representante del proyecto el Peñón del R. y el de la sociedad Parque Acuático del R. (folios 25, 27 y 132 ibídem), según la cual las dos empresas se obligan a reubicar el parque acuático, garantizar la libre circulación de las personas, y a recuperar el montículo de arena históricamente denominado "El R.";

   6. F. simples de un plano del Parque Acuático El R. (folios 26 y 28 ibídem);

   7. Inspección judicial efectuada por el Juzgado 2o. Civil del Circuito de S.M., el 27 de febrero de 1996, en el sitio de construcción del Parque Acuático El R. (folios 45 y 46 ibídem), de la que se desprende que el lote está rodeado de una malla de protección provisional, que se mantendrá mientras no terminen las obras y que no impide un tránsito público restringido por la playa;

   8. Fotocopia de la resolución 560 del 5 de septiembre de 1994, emanada también de la Dirección General M. (folios 63 y 64 y 120 y 121 ibídem), por la cual se amplió hasta el 31 de diciembre de 1994, el plazo contemplado en la resolución 310 del 18 de mayo de 1994, para la obtención de las autorizaciones de los propietarios de los 4 lotes adyacentes;

   9. Fotocopia de la resolución 77 del 21 de febrero de 1995, dictada por la Dirección General M. (folios 60 a 62 ibídem), por la cual se concedió a la firma concesionaria una prórroga del plazo para la construcción de las obras, hasta el 30 de junio de 1995;

   10. Fotocopia de la resolución de la Dirección General M. número 341 del 14 de junio de 1995 (folios 57 a 59 y 112 a 124 ibídem), que resolvió un recurso de reposición interpuesto por la empresa concesionaria contra la resolución 77 de 1995, y dispuso revocar dicha resolución, ampliar hasta el 25 de noviembre de 1995 el plazo de que trata el parágrafo del artículo 5o. de la resolución 310 de 1994 (o sea el término de 3 meses para la presentación de las autorizaciones de los propietarios de los lotes y la obtención del permiso de construcción) , y aclarar que el término del artículo 6o. de esta última continúa vigente (o sea, el plazo para la construcción de las obras);

   11. Plano descriptivo del proyecto de fecha 16 de noviembre de 1995 (folios 75 y 149 ibídem);

   12. Providencia del 20 de febrero de 1996, dictada por el Director General Marítimo, por la cual, con base en la consideración de que la reubicación de las obras no implicaba un cambio de circunstancias u objetivos, se denegó un recurso de reposición contra la resolución 704 del 22 de diciembre de 1995, presentado por el apoderado del condominio Edificio La Esmeralda (folios 79 a 81 y 153 a 155 ibídem);

   13. Fotocopia del acta de entrega número 15 de julio 8 de 1994, entre la Dirección General M. y Parque Acuático El R. Ltda., respecto de los terrenos otorgados en concesión (folios 100 a 102);

   14. Fotocopia de la resolución 249 del 10 de noviembre de 1995, por la cual se autorizó la instalación de las estructuras de la fase A del proyecto recreativo denominado Parque Acuático El R., dictada por el S. de Planeación, Evaluación, Control y Medio Ambiente de S.M. (folios 103 a 106 ibídem);

   15. Fotocopia de la comunicación del 20 de enero de 1994, de la Secretaría de Planeación Departamental del M. al Director General Marítimo (folio 109 ibídem), en la cual se destacan los beneficios del proyecto turístico "Parque Acuático El R.";

   16. Fotocopia de un oficio de noviembre 21 de 1995, del alcalde de S.M. al Director General Marítimo (folio 110 ibídem), en el cual, con base en la importancia turística del Parque, se solicitó autorizar la reubicación del proyecto y la iniciación de las obras;

   17. Fotocopia de una comunicación del 1o. de diciembre de 1995, del Director General de la Corporación Autónoma Regional del M. "Corpamag" al Director General Marítimo (folio 111 ibídem), donde se afirma que la modificación del proyecto no es significativa ni supone impactos ambientales adicionales;

   18. Fotocopia de un memorando interno de "Corpamag", de la Coordinación Área Proyectos Especiales a la Subdirección Gestión Ambiental, de fecha 1o. de diciembre de 1995, en el que se afirma que la relocalización del parque acuático no implica cambios en los diseños constructivos de la fase A, ni supone riesgos adicionales ambientales (folios 112 a 114 ibídem);

   19. Fotocopia de un certificado del S. General de la Corporación Nacional de Turismo, de fecha 29 de noviembre de 1995, que dice que siempre y cuando las obras respeten el carácter de uso público de la playa, no hay ningún programa turístico que se afecte por la reubicación del proyecto del parque acuático (folios 115 y 116);

   20. Fotocopia de la resolución 30 del 1o. de febrero de 1993 (folios 117 a 119), expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del M. y de la Sierra Nevada de S.M. "Corpamag", por la cual se concedió viabilidad ambiental al proyecto de construcción del Parque Acuático El R.;

   21. Fotocopia de la resolución 15 de febrero 21 de 1996 de la Dirección General M., por la cual se nombró un inspector para la supervisión de las obras del parque acuático (folios 130 y 131 ibídem);

   22. Fotocopia de un plano que muestra la delimitación del cerramiento provisional de las obras del parque acuático (folio 134);

   23. F. de unos documentos denominados "Plan de contingencia operacional-medio ambiente, procedimiento de emergencia, plan de contingencia construcción-medio ambiente, plan de contingencia operacional accidentes-prevención en caso de accidentes, reglamento de seguridad, plan de contingencia construcción-accidente de trabajo, plan de evacuación de los residuos construcción, procedimiento de emergencia" (folios 135 a 142 ibídem);

   24. Fotocopia de un certificado de existencia y representación legal de la sociedad "Parque Acuático R. Ltda." (folios 143 a 146);

   25. F. (folios 147 y 148 ibídem) de un certificado de prórroga de la póliza de seguro de cumplimiento 166826 de la compañía Latinoamericana de Seguros S.A., con vigencia hasta el 7 de junio de 1996, en la cual el beneficiario, en desarrollo de la resolución 310 del 18 de mayo de 1994, es la Dirección General M., en cuantía hasta de $30.000.000.oo de pesos; y de un certificado de prórroga de la póliza de seguro de responsabilidad civil 905120 de la misma aseguradora, con vigencia hasta el 7 de junio del presente año, en la cual el asegurado es también la Dirección General M.;

   26. En los folios 150 a 152 ibídem, figura el oficio 155 del 1o. de marzo de 1996, suscrito por el J. de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional del M. "Corpamag", en el que se afirma, entre otras cosas, que de acuerdo con el artículo 38 del decreto 1753 de 1994, los proyectos como el del Parque Acuático del R., que obtuvieron licencia ambiental antes de la vigencia de la ley 99 de 1993, no requieren actualmente de otra licencia; y,

   27. Fotocopia de un concepto de R. y Salas, asesores marítimos (folio 156 ibídem) dirigido al gerente de la concesionaria, de fecha 29 de febrero de 1996;

3. Decisiones judiciales.

   1. La sentencia de primera instancia.

      El 4 de marzo del corriente año, el Juzgado 2o. Civil del Circuito de S.M. (folios 158 a 164 ibídem) denegó el amparo impetrado.

      Basó su decisión en la consideración de que en el presente caso no se perciben perjuicios irremediables que justifiquen la concesión de la tutela en forma transitoria, pues éstos, además de su inminencia y gravedad, cuya prevención exige de medidas urgentes, requieren de un respaldo probatorio mayor que el derivado sólo de simples suposiciones. Así, el juez estimó, con arreglo al oficio de "Corpomag" del 1o. de marzo de 1996, que no había peligro alguno para el ambiente, los recursos naturales y la vida, y que el parque acuático no requería de nueva licencia ambiental, pues con anterioridad a la vigencia de la ley 99 de 1993 ya había llenado ese requisito.

      Además, recordó que la Dirección General M. otorgó por resolución la concesión y el permiso de construcción requeridos, dejando constancia de que el interesado llenó todos los requisitos de ley y que se desestimaron las oposiciones y los recursos que se presentaron luego de la fijación de los edictos de rigor.

      Tampoco observó violaciones a los derechos a la igualdad, la paz y el debido proceso. En relación con este último, anotó que no es cierto que las resoluciones se dictaran a espaldas de los vecinos, pues las mismas fueron recurridas en su oportunidad.

      En resumen, el Juzgado no concedió la tutela por existir otros medios de defensa judicial y no haberse probado la existencia de un perjuicio irremediable por precaver.

   2. El fallo de segunda instancia.

      El 20 de marzo de 1996, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.M. confirmó la sentencia impugnada (cuaderno de 2a. instancia, folio 5 y siguientes).

      En esencia, el Tribunal compartió la misma argumentación del a quo, agregando que, como las acciones contencioso administrativas contemplan la suspensión provisional, son tan idóneas y efectivas como la acción de tutela.

1. Competencia.

   La Sala es competente para decidir, por lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

2. Los actores disponen de otros medios de defensa judicial.

   La Corte no puede desconocer que la sociedad "Parque Acuático R. Ltda.", a fin de ejercer un derecho como concesionaria de un área costera de la ciudad de S.M., tiene permiso para efectuar ciertas construcciones en la playa y en las superficies consolidadas contiguas, todo de conformidad con las resoluciones de la Dirección General M. 310 del 18 de mayo de 1994, 560 del 5 de septiembre de 1994, 77 del 21 de febrero de 1995, 341 del 14 de junio de 1995 y 704 del 22 de diciembre de 1995, y la providencia del 20 de febrero de 1996. Además, la calidad jurídica de concesionario del "Parque Acuático R. Ltda.", se refuerza con lo dispuesto por el contrato de comodato de 20 años de duración, celebrado con el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de S.M. el 4 de enero de 1996, sobre un globo de terreno colindante con el área otorgada en concesión, y por lo determinado en la resolución 249 del 10 de noviembre de 1995, por la cual el S. de Planeación, Evaluación, Control y Medio Ambiente de S.M., autorizó la instalación de las estructuras de la fase A del proyecto recreativo denominado Parque Acuático El R..

   Así, pues, si las pretensiones de los actores en contra del derecho del "Parque Acuático R. Ltda.", se refieren a todas o algunas de las determinaciones de la Dirección General M. y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de S.M., ellos tienen, según los fines buscados, las vías procesales fijadas por el Código Contencioso Administrativo, es decir, la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho. Y estos medios ordinarios de defensa judicial son idóneos, porque, como es bien sabido, contemplan la figura de la suspensión provisional.

   Así mismo, los demandantes, en aquello que no sea del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa, cuentan también con las acciones populares de protección del patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos y el medio ambiente.

   Hay que reconocer que esta existencia de otros medios de defensa judicial no escapó a los actores, lo cual explica que hayan solicitado la tutela como mecanismo transitorio.

   Estas breves consideraciones son, a juicio de la Sala, suficientes para explicar por qué, con arreglo al artículo 86 de la Constitución, al existir otros medios de defensa judicial, no es posible acceder a una tutela "plena" de las pretensiones de los demandantes.

3. No se perciben amenazas a los derechos fundamentales alegados por los interesados.

   En primer lugar, los actores consideran que sus derechos a la vida y a la paz están amenazados, pues con la construcción del tobogán y el ruido que invadirá sus apartamentos, no podrán volver a gozar de la playa, ni podrán seguir viviendo digna y tranquilamente. Para la Sala esta afirmarción es una exageración retórica. ¿Por qué? Sencillamente, porque, conforme a lo probado, el derecho a la vida no está amenazado por las obras de construcción del parque acuático. En efecto, de la inspección judicial efectuada por el Juzgado 2o. Civil del Circuito de S.M., el 27 de febrero de 1996 (folios 45 y 46 del cuaderno de primera instancia), no se deduce la presencia de errores de construcción o de elementos que pongan en peligro la integridad de las personas. Por el contrario, está probado que el concesionario elevó una malla provisional que, por razones de seguridad, impide el paso de los transeúntes por el sitio de las obras. Además, los interesados no probaron de qué manera la construcción del parque acuático amenaza sus vidas. En este sentido, la Sala considera que las simples afirmaciones de los actores no los liberan de la carga de la prueba. Finalmente, la Corte estima que es contrario al principio de la buena fe, presumir que el concesionario administrará el parque acuático produciendo ruidos insoportables. Estas razones, aunadas al hecho de que el numeral 3o. del artículo 6 del decreto 2591 de 1991 consagra la improcedencia de la tutela para la protección del derecho a la paz, son, en cuanto al punto examinado, suficientes para denegar la tutela transitoria solicitada.

   En segundo término, los quejosos, refiriéndose quizás a la denegación de un recurso de reposición contra la resolución 704 del 22 de diciembre de 1995, presentado por el apoderado del condominio Edificio La Esmeralda, afirman que su derecho a la igualdad fue vulnerado por el hecho de que la "Dimar" no compartió sus argumentos. Sin necesidad de mayores lucubraciones, es claro que como la adopción de criterios opuestos a los del recurrente, fue simple expresión del ejercicio de las funciones de la Dirección General M., ella no es conducta que, en principio, sea violatoria del derecho a la igualdad. En todo caso, como los actores pueden someter el punto a la justicia contencioso administrativa, que está facultada para decidir sobre la suspensión provisional, también se habrá de denegar la concesión de la tutela como mecanismo transitorio.

   En cuanto a la presunta violación del derecho al debido proceso, fundada en que en la expedición de las resoluciones no se tuvo en cuenta a los actores, con el resultado de que las obras se adelantaron a espaldas de los vecinos de S.M., el amparo no se concederá con base en consideraciones análogas a las expuestas inmediatamente atrás. Sin embargo, a pesar de lo dicho por los demandantes, cabe anotar que (folio 91 ibídem) en la resolución 310 del 18 de mayo de 1994, consta que los edictos fueron publicados con arreglo al artículo 171 del decreto 2324 de 1984. Esta norma, cuando se tramitan otorgamientos de concesiones de playas marítimas y terrenos de bajamar ante la Dirección General M., ordena la publicación de edictos en la prensa local y en el área correspondiente, para que cualquier persona pueda presentar las oposiciones que desee. Como en este caso está demostrado (folio 91 ibídem) que los vecinos tuvieron la oportunidad para intervenir en el proceso que culminó con el otorgamiento de la concesión, y algunos, particularmente los del Edificio La Esmeralda, formularon oposiciones, no puede decirse que por este aspecto se les violó su derecho al debido proceso.

   De otra parte, la Corte no encuentra necesario tutelar el derecho al saneamiento ambiental del artículo 49 de la Contitución, so pretexto de que como al concesionario no se le exigió la licencia ambiental de que hablan la Carta, la ley 99 de 1993 y el artículo 110, literal i), del decreto 2150 de 1995, es previsible que habrá contaminación ambiental visual, por desechos y ruido. Lo cierto es que en este caso, como mediante la resolución 30 del 1o. de febrero de 1993, expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del M. y de la Sierra Nevada de S.M. "Corpamag", se concedió viabilidad ambiental al proyecto de construcción del Parque Acuático El R., las obras pueden continuar sin necesidad de la licencia ambiental prevista en la ley 99 de 1993. Esto es precisamente lo que dispone el inciso primero del artículo 38 del decreto 1753 de 1994, que reglamenta varios Títulos de la ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. El inciso dice:

   "Artículo 38. Régimen de transición. Los proyectos, obras o actividades, que conforme a las normas vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y autorizaciones de carácter ambientales (sic) que se requerían, podrán continuar, pero la autoridad ambiental competente podrá exigirles, mediante providencia motivada, la presentación planes de manejo (sic), recuperación o restauración ambiental."

   Por lo demás, la supuesta falta de aplicación del literal i) del artículo 110 del decreto 2150 de 1995, tampoco es cierta, porque esa disposición faculta a las capitanías de puerto de primera categoría para "autorizar o resolver las solicitudes de permiso y/o autorizaciones para la construcción en playas marítimas o terrenos de bajamar, en un área hasta de 200 metros cuadrados, que se efectúe en material permanente, sobre terreno consolidado y previa presentación de la licencia ambiental". En el presente caso, esta disposición, que, siguiendo la regla general, no es aplicable retroactivamente, no está llamada a surtir ningún efecto, pues la sociedad concesionaria cuenta con la correspondiente autorización desde el mes de mayo de 1994; y, además, los supuestos de hecho de la norma no concuerdan con los de la construcción del parque acuático, el cual, sólo en el sector de playa, tiene un área de 12.834 metros cuadrados. Adicionalmente, no sobra anotar que, conforme al oficio de "Corpomag" número 155 del 1o. de marzo de 1996, no se ve la necesidad de ordenar transitoriamente la suspensión de las obras a fin de prevenir daños irreparables, porque la autoridad competente no ha comprobado ningún deterioro ambiental en la zona de construcción del parque o en el área de influencia del mismo.

   Por último, los actores afirman que se violaron sus derechos colectivos y del ambiente, pues la "Dimar" y la Alcaldía no garantizaron su participación en la toma de las decisiones que afectaron a toda la comunidad. Para desvirtuar esta opinión, nos remitimos a lo dicho en relación con la presunta violación del derecho al debido proceso.

4. Notificación a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales.

   Como este organismo, entre otras cosas, está instituído para velar por la defensa del medio ambiente (artículo 97 de la ley 99 de 1993), la Sala considera conveniente informarlo de la construcción del parque acuático objeto de este asunto, para que revise las obras, analice todo el proceso y tome las medidas que estime necesarias.

   Naturalmente, la Procuraduría, si lo estima conveniente o necesario, podrá proponer las acciones pertinentes en relación con los actos jurídicos o contratos relacionados con el presente negocio, entre ellas la acción de nulidad, si fuere procedente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,