Sentencia de Tutela nº 795/99 de Corte Constitucional, 14 de Octubre de 1999

E.R.B. instauró acción de tutela contra "Solidaria de Salud Solsalud E.P.S. S.A.".

Afirmó el demandante que se afilió a dicha entidad con el fin de recibir atención médica, pero que, a pesar de encontrarse al día en el pago de sus cuotas de afiliación, no se le ha prestado el servicio de salud a su compañera, quien para la época en que se instauró la acción se encontraba en estado de embarazo.

Mediante oficio del 18 de marzo de 1999, "Solsalud E.P.S." informó que E.R.B. figura como afiliado suspendido. Manifestó esa entidad que el peticionario y su esposa fueron afiliados por la empresa "Americana de Seguros", pero que ésta sólo ha cancelado al sistema de seguridad social tres días correspondientes al mes de julio de 1998 por un valor de $2.446.oo, y que a partir del siguiente mes no ha cumplido con el pago de los aportes, motivo por el cual la entidad promotora de salud se vio abocada a suspender la afiliación, de conformidad con lo establecido por la normatividad vigente (Decreto 806 de 1998).

En declaración rendida por el Gerente de "Solsalud E.P.S.", éste explicó que los dineros que consignan los patronos a la E.P.S. no son de la entidad sino que son recursos del sistema de seguridad social, que administra el Fondo de Seguridad y Garantía -Fosyga-. Dicho fondo los distribuye para la atención de todas las personas vinculadas al sistema, sean del régimen contributivo o del subsidiado. Por tal razón, aseveró el declarante, la E.P.S. no puede destinar recursos para prestar el servicio a los que no cumplen con sus obligaciones.

También se recibió la declaración de T.A.V.A., compañera permanente del demandante, quien al ser interrogada sobre el pago de los aportes, respondió:

"El primer mes, o sea en agosto 27 de 1998, se pagó en SOLSALUD; el segundo mes consignamos en BANCOOP; octubre también se pagó, y dejamos acumular tres meses o sea noviembre, diciembre de mil novecientos noventa y ocho y se pagaron en enero de este año. En este último mes yo estaba embarazada; tenía un mes de embarazo; yo necesitaba ir al control pero en SOLSALUD me dijeron que los servicios los tenían cortados; no sé el motivo, pero quiero aclarar que en SOLSALUD nos dijeron que consignaramos a favor del señor C.C., que era el dueño de Americana de Seguros, y así se hizo y el último mes que pagamos fue enero de este año y de ahí en adelante no se siguió pagando porque no me atendieron más. PREGUNTADO: Se afirma que usted y el señor E.R.B. se encuentran al día en el pago de dicho seguro. ¿Qué dice al respecto? CONTESTO: No, únicamente se pagó hasta el mes de enero de este año; para qué se seguía pagando, si no me atendían". (Folio 40)

Al expediente se aportó copia del recibo expedido por C.C., por valor de $91.980, y cuyo concepto es el de "pago de los meses atrasados de noviembre, diciembre y enero mas 2.7% de intereses". (Folio 41).

También se anexaron copias de los formularios de autoliquidación de aportes del período correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre de 1998, en los que consta que "Americana Seguros" consignó los aportes de esos meses a "Solsalud E.P.S." (folios 44 a 47).

Mediante providencia del 26 de marzo de 1999, el Juzgado Noveno Penal Municipal de B. negó el amparo solicitado.

En primer lugar afirmó el juez de instancia que en el presente caso el derecho a la vida no estaba en peligro. Agregó que la entidad demandada, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 806 de 1998, no está obligada a prestar el servicio de salud al demandante y a su compañera, por cuanto el patrono no está al día en el pago de los aportes, y señaló que la empresa "Americana de Seguros" ha incurrido en una indebida apropiación de recursos.

Aclaró el Juzgado que lo anterior no implicaba la desprotección del trabajador, pues el empleador estaba en la obligación de asumir los costos de la atención médica requerida.

El fallo no fue impugnado por ninguna de las partes.

El no pago de las cotizaciones a las entidades promotoras de salud es causal de suspensión del servicio. Lo anterior sin perjuicio de la obligación del empleador de asumir su prestación

En el presente asunto se debe establecer si la suspensión del servicio que presta la entidad promotora de salud contra la cual se dirigió la acción, es una conducta que se encuentra al margen del orden jurídico y que ha generado la violación de los derechos fundamentales del peticionario y de su familia.

En primer lugar, es necesario señalar que a la luz del ordenamiento vigente, la actitud asumida por "Solsalud E.P.S." es legítima, por cuanto su negativa a prestar el servicio de salud se debe al incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones a su cargo. Cabe recordar que, según lo prescribe el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, es deber de los empleadores inscribir a sus trabajadores en alguna entidad promotora de salud, y en concordancia con lo ordenado en el artículo 22 del mismo estatuto, los patronos son responsables del pago de su aporte y de los que deben asumir los empleados a su servicio. De igual forma, son responsables por el traslado de estos recursos al sistema.

El incumplimiento de estas obligaciones patronales da lugar a la sanción moratoria y a las correspondientes acciones de cobro. Adicionalmente, la negligencia del empleador genera la suspensión de la atención en el Plan Obligatorio de Salud, según lo prevé el artículo 209 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, es importante anotar que esta Corte declaró exequible la norma mencionada, bajo el entendido de que dicho precepto se interpretara de conformidad con las siguientes pautas:

"25- Finalmente, en relación con la proporcionalidad de la medida, la Corte considera que es necesario distinguir las dos consecuencias previstas por la norma, ya que ésta establece no sólo la interrupción de la prestación del servicio sino incluso la suspensión de la afiliación.

Por el contrario, la interrupción de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono pues, conforme al parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y Así, la Corte considera que la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. En efecto, conforme al artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo "podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año." Por ende, la Corte considera que es excesivo que se imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.

eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional serán cubiertos en su totalidad por el patrono si éste no ha efectuado la inscripción del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. Es cierto que todo el sistema de seguridad social está estructurado sobre la idea de que las entidades idóneas para satisfacer las prestaciones en salud son las EPS y las IPS. Y esa presunción es razonable, ya que la mayor parte de los patronos no tiene la competencia técnica ni la solvencia financiera para garantizar efectivamente a sus trabajadores las prestaciones sanitarias definidas por la ley. Sin embargo, no por ello la norma impugnada es contraria a la Carta, pues debe recordarse que el derecho a la salud es de amplia configuración legal, por lo cual debe reconocerse al Congreso la posibilidad de regular de distintas formas el acceso a la salud. En estos casos no procede un examen estricto de proporcionalidad pues la propia Constitución ha deferido a la ley la delimitación misma de gran parte del contenido del derecho. Por todo lo anterior, la Corte considera que en principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupción de los servicios por la EPS a los asalariados, tal y como lo prevé la norma impugnada.

(...)

29- En ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la suspensión de los servicios por parte de la EPS es válida, por cuanto de todos modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido.

Igualmente, la Corte también considera que en aquellos eventos en que se verifique que es verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda responder por las prestaciones de salud, la aplicación de la norma puede resultar inconstitucional incluso si no está en juego un derecho fundamental, ya que en tal caso habría una restricción desproporcionada del derecho a la salud del trabajador, pues éste habría cotizado las sumas exigidas por la ley, y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en tales eventos, la Corte considera que también podría el trabajador exigir la prestación sanitaria a la EPS, la cual podrá repetir contra el patrono.

30- Esto muestra pues que la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono. Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra fundamento no sólo en elementales principios de responsabilidad sino en la propia Carta. En efecto, el artículo 53, que regula los principios mínimos del derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado por la Ley 100 de 1993, según la cual éste tiene a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de este deber legal "aquellos asumen directamente la responsabilidad de prestar el servicio" (artículo 161 de la Ley 100 de 1993).

31- Finalmente, la Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que se le brinda al núcleo familiar (CP arts 5º y 42) impone al Estado y a la sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia, tal y como lo señala el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que el plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente.

(...)

33- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el primer segmento del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, según el cual "el no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de salud obligatorio" es claramente constitucional cuando se trata de la suspensión de servicios en caso de personas no vinculadas a través de relación laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones. Por el contrario, y como se ha visto en los anteriores fundamentos de esta sentencia, es necesario condicionar el alcance de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicación literal puede transgredir los artículos 13, 49 y 83 de la Constitución. Es por ello que se declarará la exequibilidad condicionada de ese aparte.

Así, y como se precisó en el fundamento 25, la suspensión de la afiliación resulta desproporcionada en estos casos. Por el contrario, la interrupción de los servicios de salud por la EPS es conforme con la Carta, pero con las precisiones efectuadas en los fundamentos 29 a 31 de esta sentencia, esto es, que el patrono asume la obligación primaria de prestar tales servicios al trabajador y a su grupo familiar y que subsiste una responsabilidad subsidiaria de la EPS en determinados eventos.

34- En relación con la parte final del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que dispone expresamente que "por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase", la Corte considera que es necesario también condicionar su constitucionalidad por las siguientes razones:

De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución sólo la atención básica de salud debe ser gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento de una obligación pecuniaria en este campo origine las consecuencias económicas que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la estabilidad y el equilibrio del sistema. Además, el artículo 365 de la Constitución dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, el cual debe leerse en concordancia con el artículo 2º de la Carta que dispone como fin de nuestro Estado la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. Por tal razón, si no existen serias consecuencias contra el empleador o el individuo que incumple, no se garantiza "a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud" (CP art. 49). Finalmente, no debe olvidarse que el actual sistema de seguridad social en salud se diseñó para también favorecer a las personas sin capacidad de pago, pues a través del fondo de solidaridad se busca hacer efectivo el derecho a la salud de quienes objetivamente no pueden cotizar en el sistema. Por ende, si no existen mecanismos jurídicos que garanticen el pago efectivo de la cotización de quienes pueden hacerlo, se desconoce el deber ciudadano de solidaridad social que contempla el numeral 2º del artículo 95 constitucional. Por todo lo anterior, la Corte considera que en aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono, entonces no existe ninguna razón para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello constituye una invitación a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales.

Por el contrario, en el caso de los trabajadores independientes y pensionados, la Corte considera que es razonable el mandato según el cual durante el periodo de la suspensión, no se podrá causar deuda ni interés de ninguna clase. En efecto, en tales eventos, la suspensión de la afiliación constituye una consecuencia drástica para la persona afectada, por lo cual se justifica que se lo exima del pago de intereses, a fin de no hacer excesivamente gravosa su posterior vinculación al sistema de salud. Por ende, también se condicionará la exequibilidad de esta frase". (se subraya) (Cfr. Corte Constitucional. S.P.. Sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998).

En relación con la responsabilidad de los patronos respecto de las transferencias de los aportes para la seguridad social, esta S., al analizar un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló:

"...la relación laboral implica para el patrono, como una de sus obligaciones básicas, la de afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, efectuando sus propios aportes y trasladando a la entidad correspondiente los que se descuentan por nómina al empleado, con el objeto de mantener la constante disponibilidad de los servicios en salud, tanto para aquél como para sus beneficiarios.

La jurisprudencia ha destacado que tales obligaciones a cargo del empleador deben ser cumplidas de manera oportuna, para evitar la suspensión de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, a la que se refiere el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, y que la mora en llevar a cabo la afiliación, como en efectuar los aportes patronales o en consignar los recursos descontados al trabajador se refleja necesariamente en el traslado al patrono de la responsabilidad total, desde el punto de vista económico, por lo que respecta a los costos que demanden los servicios médicos, asistenciales, quirúrgicos, hospitalarios, terapéuticos y por concepto de suministro de medicamentos, tanto por causa de las dolencias de todo orden, físico o sicológico, que aquejen al trabajador y a su familia y demás beneficiarios, como por los accidentes y enfermedades de trabajo. (Cfr. Sentencia T-557 del 6 de octubre de 1998)

Por su parte, el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, establece que cuando el patrono no ha pagado las cotizaciones, éste deberá garantizar la prestación de los servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, "sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993".

En el caso sub lite, aunque existe controversia acerca de cuáles han sido los períodos dejados de cancelar, pues al expediente se aportaron copias de algunos formularios de autoliquidación patronal, lo cierto es que, independientemente de ello, se demostró que el empleador no está al día en el pago de aportes para seguridad social en salud. Lo anterior da lugar a la consecuencia antes indicada, es decir, el empleador debe asumir los gastos para atender la salud del trabajador y de sus beneficiarios, y ello con el fin de que éstos no queden desprotegidos por la culpa imputable a un tercero (Preámbulo y artículos 1, 25, 48, 49 y 53 C.P.).

En este orden de ideas, se concluye que en el caso sub examine, la actitud de la entidad demandada es legítima y, por tanto, ningún reproche merece. Es por ello que se confirmará la decisión del juez de instancia, que negó la tutela solicitada.

Con base en las expuestas consideraciones, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,