Sentencia nº 8374 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Agosto de 1997
| Número de expediente | 8374 |
| Fecha | 29 Agosto 1997 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA
Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1.997)
Radicación número:8374
Actor: R.A.V.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Referencia: IMPUESTOS: GANANCIA OCASIONAL Y REMESAS
F A L L O
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del contribuyente R.A.V., identificado con la Cédula de Extranjería No. 237.034 de Santafé de Bogotá, el actor, contra la sentencia del 6 de marzo de 1.997, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el mencionado contribuyente, para impugnar la operación administrativa a través de la cual la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas por concepto de la venta de acciones en la sociedad IMPSAT S. A.
R.A.V., persona natural, de nacionalidad argentina, en su condición de inversionista extranjero de la Sociedad Colombiana IMPSAT S. A, el día 22 de noviembre de 1.994 transfirió 9 acciones a la sociedad PEREMTORY S. A., empresa uruguaya, con domicilio en Montevideo.
Para efectos del cambio de titular de la inversión extranjera, el señor R.A.V. elevó ante la División de Investigaciones Especiales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitud tendiente a que se le practicara liquidación provisional del impuesto de renta, complementarios y remesas, para lo cual partió de la base de una utilidad de cero (0) pesos, resultado de enfrentar el precio de transferencia de las acciones ($48.368.936) al costo de adquisición de las mismas ($61.200.000).
La División de Investigaciones Especiales de la Dirección de Impuestos Nacionales, practicó la Liquidación Provisional No. 000088 del 18 de octubre de 1.995 “por cambio de titular de inversión extranjera” en la cual determinó el impuesto de ganancias ocasionales en la suma de $41.871.004,77 y $1.395.700,16 por concepto de remesas. En esta actuación se determinó como precio de enajenación de las acciones la suma de $147.212.784,oo y el costo fiscal en la suma de $6.541.491,18.
Contra esta actuación el vendedor a través de apoderada especial, instaura recurso de reposición, con argumentos como que: existe error en la determinación del precio de enajenación, porque para determinar el valor intrínseco de las acciones el funcionario tomó como base del cálculo el patrimonio bruto y no el patrimonio neto, y según el Balance de IMPSAT, el patrimonio neto a 31 de diciembre de 1.994 es de $16.142.700 que dividido por 2.500 acciones en circulación, arroja un resultado de $6.457.080. Así mismo, en la determinación del costo fiscal, adujo, que la Administración incurrió en imprecisiones al desconocer el mayor valor de las acciones originado en la capitalización de la cuenta de “revalorización del patrimonio” y el costo correspondiente a la “capitalización de la prima en colocación de acciones”
Por medio de la Resolución No. 0357 del 31 de enero de 1.996, la División de Investigaciones Especiales de la Dirección de Impuestos Nacionales al resolver el recurso impetrado modificó el acto administrativo recurrido en el sentido de determinar el impuesto de ganancias ocasionales en la suma de $12.212.850.50 y el de remesas en la suma de $407.261,68, como resultado de reconocer el precio de enajenación de las acciones señalado por el vendedor. Acerca de la capitalización de la cuenta de “revalorización del patrimonio” y de la “capitalización de la prima en colocación de acciones”, no aceptó los mayores valores aducidos por tales conceptos, en razón a que no constituyen costo fiscal de las acciones adquiridas con anterioridad.
LA DEMANDA:
Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la apoderada judicial del actor pretende la nulidad de la actuación administrativa anteriormente reseñada y se declare que su representado no está obligado a pagar impuesto de ganancias ocasionales ni remesas, con ocasión de la venta de acciones realizada a la sociedad PEREMTORY S. A., por cuanto no existió utilidad ya que el costo fiscal ascendió a la suma de $53.557.231.89, originado en la obtención de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional por la suma de $52.470.000 provenientes de los siguientes conceptos: capitalización de la cuenta de “revalorización del patrimonio”, por la suma de $12.862.800 y de la prima en colocación de acciones, por valor de $39.607.200.
Estima el accionante que la actuación acusada, en cuanto desconoció el mayor valor por concepto de costo derivado del ingreso por capitalización de la cuenta de valorización del patrimonio y de la capitalización de la prima por colocación de acciones, vulneró los artículos 36 - 2 y 36 - 3 del Estatuto Tributario (artículos 5º y 6º de la Ley 49 de 1.990); 58, 69, 70, 730 del Estatuto Tributario; 5º y 6º del Decreto Reglamentario 836 de 1.991 y 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1.983.
Previa transcripción de los artículos 36 - 3 del Estatuto Tributario, 5º del Decreto Reglamentario 836 de 1.991 y 6º del Decreto Reglamentario 836 de 1.991, sostiene el accionante, que la distribución de utilidades “en especie”, en acciones o en mayor valor de la acción, debe considerarse como ingreso no gravable. En el caso, la utilidad fue capitalizada y por ello el mayor valor de la acción constituye un factor de costo.
Agrega, que la Administración si bien acepta la capitalización, no le otorga la consecuencia legal “cual es distribuir la utilidad al accionista mediante el pago de un dividendo en especie” que es costo a la vez, dado que es un valor que se incorpora a las mismas. A su juicio, “demostrada como está la capitalización y una vez llegó a esta conclusión la oficina de impuestos, es forzoso aceptar la prueba de adquisición de acciones como costo adicional para el adquirente, porque precisamente de lo que se trata es de distribuir a sus accionistas la utilidad real que tiene registrada la sociedad receptora de la inversión.”
Entiende que registrada la capitalización de la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones, se causó el ingreso en cabeza del accionista y la erogación del mismo en cabeza de la sociedad receptora de la inversión, pues el resultado de la capitalización no es otro que la distribución a cada...
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