Sentencia nº 11001-03-06-000-2007-00020-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 26 de Abril de 2007
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2007-00020-00 |
| Fecha | 26 Abril 2007 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00020-00(1815)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA
Referencia: Las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas. Su naturaleza. Su ubicación respecto de la administración pública.
El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor F.G.R., formula a esta Sala las siguientes preguntas:
“1. ¿Son las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas, una categoría jurídica especial y autónoma dentro del ordenamiento jurídico colombiano?
“2. ¿Son las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas, una especie del género Sociedades de Economía Mixta?
“3. ¿Pertenecen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas, a la estructura del Estado? (art. 38 de la Ley 489 de 1998).
“4. ¿Pertenecen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas al sector descentralizado? (art. 68 de la Ley 489 de 1998).
“5. Cuando una ley se refiere a entidades estatales, entidades públicas, entidades oficiales, administración pública, ¿debe entenderse incluida y comprendida allí la figura de Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta?
“6. ¿Tiene igual significado jurídico las expresiones entidad pública, entidad oficial y entidad estatal?
“7. Según la pregunta 6, si existe diferencia entre ellas, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas?”
La consulta transcribe el texto de los artículos 14, numerales 14.5, 14.6, y 14.7, 17, 19 y 32 de la ley 142 de 1994[1], y señala que con fundamento en estas disposiciones, “siempre se ha considerado que las ESP Mixtas, son Empresas sometidas al Derecho Privado, y por lo tanto, no se les ha considerado para ningún efecto como entidades estatales o públicas, sino que por el contrario, se les ha tenido como una categoría jurídica nueva y especial frente a las entidades tradicionales del Estado.”
Agrega que se ha entendido también que la ley 489 de 1998 las “excluyó” de la estructura del Estado y de la administración pública, porque los artículos 38 y 68 de la ley en cita, al relacionar los organismos y entidades que integran la rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y las entidades descentralizadas, sólo incluyen “expresamente” a las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales.
Menciona, con las citas correspondientes, algunos de los criterios expresados por esta Sala de Consulta, una Sala de Revisión de la Corte Constitucional, las Secciones Quinta y Tercera del Consejo de Estado y la Sala Plena de la Corte Constitucional haciendo en este caso la precisión de que se trata de un auto y no de una sentencia. Con base en ellos, explica que la disparidad de criterios genera serias dudas sobre cuál de ellas es la más adecuada y cuál debe tomarse como vigente y aplicable, en particular cuando algunas normas se refieren a “entidades estatales”, “entidades públicas”, “administración pública”, “entidades pertenecientes a la estructura del estado” o “entidades descentralizadas”, pues no se sabe si en dichos conceptos se debe considerar a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, y además, si éstas son una categoría especial y autónoma o una especie del género de sociedades de economía mixta.
Para responder la Sala CONSIDERA:
De la síntesis de la consulta formulada a la Sala por el Sr. Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, se desprende claramente que existe cierta dificultad en la interpretación de las normas legales derivada de varios factores, tales como la falta de unidad en el lenguaje utilizado por el legislador, la falta de claridad doctrinaria sobre los efectos de la consagración en la ley 489 de 1998 de los tipos o categorías de entidades públicas y, en fin, de la existencia del doble régimen legal aplicable a algunas entidades, esto es el derecho público y el derecho privado.
Para absolver la consulta, considera la Sala que debe analizar en un primer momento los criterios o elementos que utiliza el derecho para clasificar las entidades públicas, en un segundo momento, utilizando los criterios estudiados, tratará de clarificar los conceptos de estructura del Estado, entidad pública, administración pública, entidad oficial, y entidad estatal, para pasar a la problemática del derecho aplicable a las entidades, y concluir con la concreción de todos estos aspectos a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas.
I.C. de la clasificación de los organismos, dependencias y entidades administrativas.
Para efectos de la clasificación de las diferentes estructuras u organizaciones administrativas, la Constitución Política, la ley 489 de 1998 y en general la jurisprudencia y la doctrina, utilizan varios criterios, dentro de los cuales se estudiarán los siguientes, pues tienen relación con las preguntas que se han formulado:
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El criterio de la persona jurídica pública: las organizaciones pueden clasificarse en aquéllas que gozan del atributo de la personalidad jurídica y las que carecen del mismo; la ley 489 de 1998 por lo general, denomina a las primeras, entidades administrativas y a las segundas, dependencias u organismos.
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El criterio del orden al cual pertenecen, pues existen dependencias, organismos y entidades administrativas en los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal.
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Las entidades administrativas pueden ser constituidas por un acto unilateral o por uno de carácter corporativo o societario.
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Desde el punto de vista del objeto o la realización de los cometidos a su cargo, la ley 489 de 1998 utiliza tres categorías: la de funciones administrativas, las de prestación de servicios públicos, y la de actividades las industriales y comerciales.
En este acápite, el concepto analizará los anteriores criterios en función de las preguntas formuladas.
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El criterio de la clasificación en personas jurídicas públicas.
Son dos los elementos necesarios para que pueda calificarse una persona jurídica[2] con el atributo de ser pública: que exista una decisión política en su creación, y que para su funcionamiento, se asigne cualquier tipo de recurso valorable económicamente, como lo son el talento humano, los bienes materiales o los dineros públicos. Pasa la Sala a explicar brevemente estos dos elementos.
La creación de una persona jurídica sometida al derecho público, se adopta por la propia Constitución Política, o por el Congreso en virtud de las competencias que le entrega el artículo 150 numeral 7 de la Carta, según el cual, le corresponde “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; asimismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.”
El calificativo de político para tales competencias conlleva varias connotaciones, dentro de las cuales se resaltan dos que son importantes para el concepto: la discrecionalidad en la toma de la decisión y la necesaria vinculación con los fines y cometidos Estatales.
El Legislador puede optar, para satisfacer una necesidad pública, entre muchas posibles soluciones, siendo una de ellas la de crear o autorizar la creación de una persona jurídica de derecho público; de manera que para que pueda constituirse una entidad pública, el Congreso como órgano competente para el efecto, valora entre todas las opciones, ésta, que debe ser considerada como la óptima entre las analizadas. Además, necesariamente la definición sobre la creación de una persona jurídica pública, debe tener como finalidad la de realizar alguno de los cometidos estatales.
Es igualmente claro que la Constitución reserva estas determinaciones, que son políticas, al Congreso de la República; por eso, las personas jurídicas públicas sólo pueden ser creadas o autorizadas por la Carta o por la ley. De aquí se extrae un efecto jurídico que es esencial para este concepto y consiste en que, necesariamente, la decisión de crear o autorizar una persona jurídica pública, está sometida al derecho público; no puede darse el caso de que esa autorización o creación ocurra mediante una determinación adoptada conforme a las normas del derecho privado, ni siquiera en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que se aplica a los contratos que celebren algunas entidades conforme a la ley 80 de 1993[3].
Lo expuesto hasta ahora para las personas jurídicas del orden nacional, puede aplicarse al orden departamental o municipal, obviamente recordando que la decisión de política administrativa que adopten las asambleas[4] o los concejos[5], no tiene carácter legislativo. Por mandato constitucional se ha establecido una reserva en cabeza de esas entidades administrativas para determinar la estructura de la administración territorial[6].
El segundo elemento que debe concurrir en una persona jurídica para que pueda tenerse como pública es el referente a la asignación de recursos para el funcionamiento de la misma. Como se expuso, estos recursos pueden ser de variada índole, pero lo que es esencial es que su fuente u origen sea público. El Estado puede aportar la totalidad de los necesarios para su funcionamiento o sólo una parte de los mismos y dejar al sector privado que participe en su financiación; sin embargo, basta con que el Estado contribuya mínimamente, para que exista una persona jurídica de derecho público. De modo que para que una persona jurídica pueda calificarse como pública, es indiferente la proporción del aporte estatal, pues la mayor o menor proporción sirve para definir el tipo de entidad administrativa de que se trate, pero no para...
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