Sentencia nº 11001-03-24-000-2004-00253-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 18 de Mayo de 2011
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2004-00253-01 |
| Fecha | 18 Mayo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00253-01
Actor: ALBA L.A.G.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La ciudadana ALBA LUCÍA A.G., obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 643 de 17 de febrero de 2004, “Por la cual se definen las reglas para el envío electrónico de las copias de las escrituras públicas sujetas a registro en las Cámaras de Comercio”, la instrucción Administrativa núm. 7 de 24 de febrero de 2004 y la Circular núm. 42 del 12 de mayo de 2004, todas expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro.
I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO
Según la demandante, los actos acusados conforman una sola unidad normativa pues establecen nuevas funciones a los Notarios sin contemplar el obligatorio pago de derechos notariales y sin fijar las tarifas por estos servicios.
Advierte que los actos acusados desconocen las funciones que la Ley, específicamente el Código de Comercio, le ha asignado de manera exclusiva a las Cámaras de Comercio, lo que constituye una violación de la Constitución y la Ley, por ser la Superintendencia incompetente para crear tales funciones o servicios.
Agrega que pretende la nulidad de la totalidad de los actos demandados, pues todos ellos tienen el mismo contenido. La Resolución y la Instrucción demandadas crean funciones y/o servicios gratuitos, y la Circular impone como obligatorio los servicios creados por los demás actos acusados.
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que:
-
- El Superintendente de Notariado y Registro produjo los actos administrativos acusados sin tener competencia y con evidente desconocimiento de sus atribuciones.
Estima que los actos acusados contienen una flagrante violación a la Constitución y a las Leyes, toda vez que radica en cabeza de los notarios, sin tener competencia para ello, funciones que competen a las Cámaras de Comercio.
Manifiesta que al establecerse nuevas funciones y la prestación de nuevos servicios en cabeza de los notarios, sin contraprestación de los derechos notariales perjudica el patrimonio público que deja de percibir los ingresos del IVA por los nuevos servicios.
Considera que si se crearon dichos servicios, deberían tener una tarifa, la que a su vez conllevaría el cobro del IVA correspondiente, tal como lo ordena la Ley 6ª de 1992, principalmente en su artículo 25.
Explica que las funciones creadas en el artículo 4° de la Resolución 643 de 17 de febrero de 2004, son las siguientes:
“De la recepción de los documentos y entrega de formularios. En la notaría, al momento de la recepción de las minutas que tengan por objeto la constitución de sociedades, empresas unipersonales, empresas asociativas de trabajo o entidades sin ánimo de lucro, se entregarán a los usuarios los formularios empleados por las Cámaras de Comercio para la matrícula o inscripción de la nueva persona jurídica en los registros públicos. Estos formularios serán suministrados por las Cámaras de Comercio a las Notarías.”
De igual forma, resalta lo dispuesto en el artículo 6° de la citada Resolución, que reza así:
Anexos. En la escritura pública de constitución de sociedades, empresas unipersonales, empresas asociativas de trabajo o entidades sin ánimo de lucro, se incorporará a la escritura y se dejará constancia de los anexos y formularios diligenciados y firmados por los otorgantes. Esta constancia servirá a las Cámaras de Comercio para verificar el cumplimiento de los requisitos formales que les corresponde controlar para efectos de la inscripción.
Si en la notaría se cuenta con los medios para la digitalización de los anexos presentados, enviará a la Cámara de Comercio copias electrónicas de dichos anexos y no incorporará dichos documentos a la escritura, dejando solo la constancia de la presentación de los mismos.“
También cuestiona lo dispuesto en el artículo 7° que dispone:
“Del envío de la copia electrónica de la escritura pública a las Cámaras de Comercio. Autorizada la escritura pública, el Notario podrá enviar una copia electrónica de la misma a la Cámara de Comercio que corresponda, para que la cámara realice su calificación e inscripción en el registro correspondiente. La expedición de esta copia electrónica causará los mismos derechos que la expedición de una copia auténtica en soporte tradicional.
El archivo que se enviará a las Cámaras de Comercio deberá estar firmado digitalmente por el notario”
Explica que los citados artículos y las funciones contenidas en los mismos son totalmente nuevas, pues consisten en que los Notarios ofrezcan la posibilidad de iniciar el registro mercantil en las notarias, para luego remitir electrónicamente copia de las escrituras públicas que deban inscribirse en alguno de los registros públicos a cargo de las Cámaras de Comercio.
Estima que si bien parece intrascendente la disposición, cuando se establece la radicación en las Notarias de los documentos para la inscripción en las Cámaras de Comercio, implica que de acuerdo con la Circular 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, deba asignarse en el documento la fecha y hora de radicación.
En este sentido, resalta que dicha situación influye notablemente en los derechos de los ciudadanos, pues los documentos radicados primero deben ser inscritos con prioridad respecto de los que le sucedan.
Insiste en que esto es de vital importancia pues tiene influencia en el registro mercantil, como lo es en el registro de nombres comerciales. Agrega que al asignarse dicha función a las Notarias, puede resquebrajarse gravemente el proceso registral, quedando el ciudadano sin seguridad jurídica, dado que no tiene claro en definitiva si la radicación la hace la Notaria o la Cámara de Comercio.
Por otra parte, censura que la Notaria deba implementar recursos tecnológicos para facilitar el envío electrónico de las copias de las escrituras públicas que deban registrase por las Cámaras de Comercio y que deben contar con equipos que cumplan requisitos tecnológicos, pues son servicios nuevos no contemplados en la Ley.
Aduce que para determinar cuales escrituras deben ser enviadas a las Cámaras de Comercio, se requiere todo un estudio y conlleva toda una responsabilidad, a la cual los Notarios no están obligados pues es una función de las Cámaras de Comercio.
Considera que la situación se hace más gravosa con la Circular 42 de 2004, acto también acusado, pues obliga que las herramientas tecnológicas para cumplir con las anteriores funciones se tengan el 1° de julio de 2004, pues a partir de dicha fecha es obligatoria en Bogotá el cumplimiento de estas funciones.
Ratifica que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos precitados, se esta creando nuevas funciones a los Notarios en la medida que deben dejar constancia sobre los anexos que se adjuntan a la escritura pública, constancia que se enviaría a la Cámaras de Comercio para realizar el control sobre el registro.
Advierte que el artículo 5° de la Resolución acusada prevé:
“Consulta de nombre. Una vez el otorgante entregue los formularios diligenciados, tendrá la posibilidad de utilizar el servicio de consulta de nombre en línea desde la notaría, por medio del sistema de registro en línea de la Cámara de Comercio respectiva, para verificar si el nombre propuesto por el usuario está inscrito en el registro mercantil o en el de entidades sin ánimo de lucro, según corresponda.
Si el nombre indicado en la minuta no está inscrito, se procederá a elaborar la escritura pública correspondiente. Si el nombre aparece inscrito, se comunicará dicha circunstancia al usuario y se le aconsejará modificar el nombre propuesto. Si el usuario insiste en utilizar dicho nombre, el notario autorizará la escritura pública luego de dejar constancia de la advertencia realizada, y la copia electrónica de la escritura se enviará a la Cámara de Comercio, para que esta decida”
Considera que imponer la obligación a las notarias de verificar el nombre propuesto por el usuario para determinar la eventual homonimia constituye una nueva función para las notarias, que al no tener el conocimiento especializado en la materia, puede generar inseguridad jurídica para el ciudadano, aunado al hecho que se confunde con la función de las Cámaras de Comercio prevista en el artículo 35 de Código de Comercio, de verificar la homonimia.
Agrega que dicho servicio también es gratuito y de forma caprichosa se le exime de pago a los ciudadanos sobre el servicio.
Considera que se creó una función ilegal al obligársele a las Notarias dejar constancia en la escritura pública de la existencia de homonimias, situación que no es permitida dentro del Estatuto Notarial.
También censura el artículo 8° de la precitada resolución que establece lo siguiente:
“Liquidación de derechos e impuestos. La liquidación de los derechos de matrícula o inscripción y del impuesto de registro de los actos, contratos o negocios jurídicos documentales que deban registrarse en las Cámaras de Comercio, será realizada por el sistema de la Cámara de Comercio correspondiente, al cual podrán acceder los notarios mediante de Internet.
Los derechos a favor de la Cámara de Comercio se pagarán en la notaría.”
Insiste que esta es una nueva función que no tienen porque asumir los notarios. Máxime cuando es exclusiva de las Cámaras de Comercio.
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- Estima que existe una violación directa de la Constitución, por cuanto en ella se establece el Principio de Legalidad que se deriva de la situación de ser un Estado Social de Derecho. Por ello, la Superintendencia de Notariado y Registro debe ajustarse a la legalidad sobre sus competencias.
Agrega que los actos acusados vulneran de forma...
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