Sentencia nº 11001-03-15-000-2010-01239-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Febrero de 2011
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2010-01239-00 |
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION CUARTA
Consejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01239-00(AC)
Actor: J.A.B.P.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
El señor J.A.B.P., por medio de apoderada, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso a la administración de justicia.
Se advierten como hechos relevantes que dieron origen a la presente acción los siguientes:
El señor BAUTISTA PARRA ingresó al Ejército Nacional de Colombia el 26 de enero de 1981 y para la época de su retiro por llamamiento a calificar servicios se desempeñaba como Oficial activo en el Grado de Teniente Coronel adscrito a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga como Director del Centro de Instrucción y Entrenamiento en el Municipio de Aguachica (Cesar).
Del expediente se advierte que el actor fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios mediante Resolución Ministerial No. 0405 de 29 de mayo de 2003, de conformidad con lo previsto en los artículos 99, 100, literal a, numeral 3º y 103 del Decreto 1790 de 2000.
El señor B.P. interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por cuanto a su juicio el mismo desconoció el debido proceso, porque se infringieron las normas en que debería fundarse y por cuanto se expidió con abuso y desviación de poder.
La demanda fue fallada en primera instancia el 30 de junio de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la misma, así:
“RESUELVE:
DECLARESE la NULIDAD del ARTICULO 2º de la Resolución No. 0405 de Mayo de 2003 emanada del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en cuanto retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios, al señor J.A.B.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Como consecuencia de la anterior declaración y a TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENA a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, a REINTEGRAR al señor J.A.B.P. al servicio activo, en el grado que le corresponda, para lo cual deberá otorgarle los ascensos pertinentes según la prestación del servicio, que a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia se entiende dado sin solución de continuidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CONDENESE a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, a PAGAR al señor J.A.B.P., los salarios, bonificaciones, primas, y demás emolumentos a que tiene derecho desde la fecha de su retiro con pase a la reserva y hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio activo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. (…)”
Para adoptar la anterior decisión el Juzgado se refirió a los límites de razonabilidad y proporcionalidad con que se debe ejercerse la facultad discrecional. Al respecto, trascribió apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado que señala, en resumen, que el ejercicio de la facultad discrecional no es ilimitado y no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos. Con fundamento en los apartes trascritos, concluyó que “el ejercicio de la facultad discrecional no comporta un poder omnímodo, ni hace que el acto administrativo expedido en ejercicio de dicha facultad, sea intangible”.
Así mismo, se observa de la sentencia de primera instancia que el Juzgado consideró para el caso en estudio la declaración rendida dentro del proceso por el señor M. General J.D.P., que para la época de los hechos se desempeñaba como C. de la Quinta Brigada del Ejército Nacional y fungía como superior jerárquico del ahora actor. A partir de dicha declaración el Juzgado determinó que el retiro del servicio del T.C.J.A.B.P., no obedeció a razones o causas conocidas por el mencionado M. General, quien se encontraba al mando directo del ahora actor.
Finalmente, el Juzgado Tercero del Circuito Administrativo de B., se refirió a varios hechos indiciarios que se allegaron al proceso, que a juicio del a quo, daban cuenta de la desviación de poder en la expedición de la Resolución 0405 de 29 de mayo de 2003, motivo de censura. A partir de lo anterior, estableció que el acto acusado no fue expedido en mejoramiento del servicio ni por causa del mismo, “habiéndose acreditado, por el contrario, detrimento en la prestación del servicio en el lugar en el que se encontraba el T.C.J.A.B.P.”, con lo que desvirtuó la relación de proporcionalidad entre los hechos que sirvieron de causa en la expedición del acto administrativo acusado y la decisión adoptada en el mismo.
Contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Santander, que en fallo de 12 de agosto de 2010, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
Advirtió que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional del Gobierno Nacional que permite garantizar la dinámica y la renovación dentro de la jerarquía de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que se debe entender como una causal normal de la situación laboral de un uniformado.
Igualmente, el Tribunal accionado trascribió jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] respecto a la facultad discrecional en las Fuerzas Militares en la que se señala entre otros aspectos que el retiro discrecional debe estar sustentado en razones “objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general”.
Agregó que no es una obligación de la Junta Evaluadora pronunciarse por escrito al sugerir el retiro del servicio de un funcionario miembro de las Fuerzas Militares, por lo que a la parte actora le corresponde demostrar que la autoridad administrativa persiguió fines diferentes al proferir el acto de retiro.
Con fundamento en lo anterior, señaló que el ejercicio de la facultad discrecional sólo está sujeto a una formalidad procedimental y es el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el cual se cumplió, así como el requisito de 15 años de servicio, presupuestos que señala el Decreto 1211 de 1990.
El doctor R.G.S., Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, salvó voto en la decisión que se controvierte al considerar que todo retiro de personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, amparado en la facultad discrecional autorizada legalmente, debe estar precedida de una motivación, ya sea en el acto que materializa el retiro, en el acta que debe levantarse por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, o bien como una anotación en la hoja de vida el interesado, para así garantizar los derechos de defensa y debido proceso.
Considera la parte actora que el Tribunal Administrativa de Santander, incurrió en vía de hecho que conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa por cuanto: (i) desestimó la única prueba que tuvo en cuenta el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santander (testimonio del M. General Pineda), para acceder a las pretensiones,(ii) no se valoraron de manera conjunta las demás pruebas oportunamente aportadas al poseso, las cuales daban cuanta de el desvío de poder y abuso de poder en la expedición irregular del acto administrativo demandado, y finalmente, (iii) se apartó del precedente jurisprudencial señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema.
Pretensiones
Se infiere del escrito de tutela que las pretensiones de la parte actora están dirigidas a que se revoque la sentencia de segunda instancia de 12 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se admitió y se ordenó notificar a las partes y al Ministerio de Defensa Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda. (fl. 96)
Oposición
- La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
Manifiesta que no se presentó la vía de hecho alegada por el demandante y trascribe jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Agrega que la pretensión del actor al instaurar la acción de tutela es que la misma se convierta en una tercera instancia para debatir nuevamente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Señala que en el caso concreto no se presentó desviación de poder ya que el retiro del actor se fundamentó en la facultad discrecional de la entidad para retirar a aquellos que llevan más de 15 años en el servicio.
Así mismo, explicó que la noción del buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad.
- El doctor M.R.Q., Magistrado del...
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