Sentencia nº 05001-23-31-000-2003-03909-01(1639-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Abril de 2011
| Fecha | 07 Abril 2011 |
| Número de expediente | 05001-23-31-000-2003-03909-01(1639-10) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
INSUBSISTENCIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).
REF: EXPEDIENTE No. 05001-23-31-000-2003-03909-01(1639-10)
ACTOR: V.H.G.A.-
AUTORIDADES NACIONALES-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 1º de marzo de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por V.H.G.A. en contra de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
LA DEMANDA
V.H.G.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:
Resolución No. 01590 de 1º de agosto de 2003, por la cual el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, resolvió dar por terminado el nombramiento provisional del señor V.H.G.A. del cargo de Conductor Mecánico, Código 5310, Grado 09 de la planta globalizada de la misma entidad.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:
R. a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada; estableciendo además, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Pagar en favor del demandante las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo.
Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:
El demandante prestó sus servicios en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada como Conductor Mecánico 5310-09, desde el 22 de junio de 1995 al 1º de agosto de 2003, fecha en que se resolvió dar por terminado su nombramiento provisional, sin que mediara motivación alguna o sin tener en cuenta que desempeñó el cargo de una manera honesta, capaz, leal y eficiente.
Asegura, que el retiro del demandante no se produjo con miras a garantizar la buena marcha y el mejoramiento del servicio, pues la persona que lo remplazó no tenía la suficiente experiencia y conocimientos acerca del ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, el cargo desempeñado por el señor G.A., es de los denominados de carrera administrativa, por lo que el artículo 15 de la Ley 443 de 1998, estableció que la provisión definitiva se hará a través de concurso de méritos, y además, que a estos empleados se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia del cargo.
Por último sostiene, que el sueldo del actor al momento del retiro fue de $498.000.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política de Colombia, los artículos 1, 2, 6, 25, 26, 29, 53, 125 y 209.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 35 y 84.
Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 22, 26 y 61.
Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 107.
De la Ley 443 de 1998, los artículos 15 y 16.
Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 7.
El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones:
Sostiene, que el nominador abusó de su poder al expedir el acto acusado al desconocer el derecho fundamental al trabajo, la promoción de la prosperidad general, la efectividad de principios y demás derechos que se encuentran dentro de la Carta Superior, ya que no se tuvo en cuenta el servicio público y las necesidades del mismo.
Además, es obligatorio, anotar en la hoja de vida las razones o hechos que tuvieron lugar para declarar insubsistente al demandante, en aras de proteger el principio de publicidad, pues en caso de que no se hubiese estado de acuerdo con los motivos o causas de la decisión, pueda controvertir ante la autoridad judicial competente.
Manifiesta, que la administración inicialmente debía dar por terminado el nombramiento provisional y posteriormente declarar insubsistente el cargo mediante un acto motivado, ya que así, lo ha dado a entender la jurisprudencia de esta Corporación.
Resalta, que el hecho de no realizarse los concursos de carrera administrativa, genera una omisión de la entidad oficial, la cual no puede ser asumida por el funcionario afectado con la medida discrecional. Así mismo, para retirar a un funcionario que se encuentra en provisionalidad, se deben tener en cuenta las causales de retiro.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 30 a 33):
Indica, que no es cierto que se haya desconocido el derecho al trabajo, pues la entidad obró conforme a la Constitución y la Ley, pues hizo uso de la facultad discrecional para retirar a un funcionario que no se encontraba en carrera administrativa.
Al respecto, manifiesta, que la discrecionalidad se ha conservado como instrumento privilegiado, con el fin de que el nominador pueda escoger el momento adecuado para obrar y orientar ciertas actuaciones tendientes a valorar circunstancias sociales, políticas o económicas. De igual modo, no es cierto que deba surtirse un procedimiento complejo para poder dar por terminada la provisionalidad.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 1º de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 49 a 54):
Señala, que el actor se encontraba desempeñando un cargo de carrera administrativa, sin embargo, no acreditó que hubiera ingresado mediante participación en concurso, o por méritos; lo que significa la carencia de prebendas, derechos y fuero de estabilidad en la que se encuentran aquellos funcionarios que están inmersos en ella.
Es decir, que al ocupar un cargo provisional, no estaba amparado por el fuero que brinda la carrera administrativa, lo cual y de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1572 de 1998, podía ser retirado de la administración en cualquier momento.
Ahora bien, el ejercitar las funciones con eficiencia y rendimiento no son prerrogativas o garantías que se le otorgan al trabajador para efectos de inamovilidad, pues es deber de él, realizar sus funciones con prontitud, lealtad y legalidad.
Por último transcribe apartes de una sentencia de esta Corporación, radicado interno 2637-2004, en aras de desestimar la ausencia de la anotación en la hoja de vida.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 64 a 67):
Considera, que al ostentar el demandante una condición de provisional, la administración debía en primer lugar, dar por terminada la provisionalidad y posteriormente declarar insubsistente su nombramiento mediante un acto motivado, toda vez que el funcionario debía conocer las razones que sirvieron de fundamento para separarlo del servicio.
Tan es así, que la Corte Constitucional señala que la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una vulneración al debido proceso, ya que se reserva las razones que fundaron la separación del empleo y lo coloca en una situación de indefensión, en la medida en que no puede controvertirlas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, intervino solicitando confirmar el fallo de instancia, por las siguientes razones (folios 88 95):
Afirma, que esta Corporación ha examinado en detalle los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, por lo que entonces le permite concluir, que el acto demandado fue expedido con base en la facultad discrecional contenida en las normas reglamentarias de la Ley 443 de 1998, la cual le permite al nominador desvincular del servicio, al empleado nombrado en provisionalidad.
Fundamenta lo anterior, al darse cuenta que el acto que dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, fue expedido el 1º de agosto de 2003.
El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, al dar por terminado el nombramiento provisional de V.H.G.A. del cargo de Conductor Mecánico 5310, Grado 09, dependiente de la planta globalizada de la misma entidad.
Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 01590 de 1º de agosto de 2003, proferida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.
Hechos probados
Por medio de la Resolución No. 264 de 22 de junio de 1995 el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, nombró al señor V.H.G.A. en el cargo de Conductor Mecánico Código 5310, Grado 09 de la Dirección Regional de Medellín (folio 4).
Mediante Resolución No. 01594 del 1º de agosto de 2003, la misma autoridad administrativa, resolvió dar por terminado el nombramiento provisional del demandante en el cargo de Conductor Mecánico, Código 5310, Grado 09 de la Planta Globalizada de la misma entidad (folio 2).
El 1º de agosto de 2003, el S. General de la entidad demandada, por medio del Oficio No. 014594, le informó (folio 3):
Como es de su conocimiento, la Superintendencia cerró, las Oficinas Regionales que tenía en Barranquilla, B., Ibagué, Medellín y Cali, por lo que algunos de los funcionarios, solicitaron el traslado a la sede principal.
Como quiera que ha pasado un tiempo prudencial, sin que a...
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