Sentencia nº 25000-23-15-000-2010-02985-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 20 de Enero de 2011
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2010-02985-01(AC) |
| Fecha | 20 Enero 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02985-01(AC)
Actor: BLANCA LIBIA PERDOMO OSPINA
Referencia: Acción de Tutela.
Impugnación contra la providencia de 4 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
FALLO
Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 4 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Subsección C, mediante la cual se negó el amparo solicitado.
La señora B.L.P.O., en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida, estabilidad reforzada y trabajo en conexidad con los derechos a la salud y seguridad social.
La actora indica como hechos relevantes los siguientes:
Mediante Resolución 0-0432 de 28 de febrero de 1995 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de F.L., adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá. Luego, fue reubicada en el cargo de F.D. ante los Jueces Penales Municipales en la Fiscalía Local del Municipio de Chocontá (Cund.)
El 24 de octubre de 2008, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Cundinamarca con oficio No. 004806 le informó que había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez y la instó para que presentara la documentación respectiva ante el fondo de pensiones. En el mismo oficio le indicó que una vez incluida en nómina sería retirada del servicio.
A través de oficio No. ULFISCHO 676 de 23 de diciembre de 2009 informó a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Cundinamarca que ya había radicado la documentación ante el ISS. Con lo que se entiende que la entidad conocía su situación de prepensionada, más aún cuando realizó talleres de orientación para el cambio de vida y recibió un diploma del F. General (E) agradeciendo los servicios prestados.
No obstante lo anterior, con Resolución 0-0811 de 8 de abril de 2010 fue retirada del servicio sin que el ISS hubiera expedido el acto administrativo de reconocimiento de la pensión y se le incluyera en nómina de pensionados, toda vez que el referido Instituto negó tal reconocimiento a través de la Resolución No. 147836 del 16 de octubre de 2009 en la que le indica que el status de pensionada lo adquirirá cuando cumpla 55 años.
Indica que su desvinculación obedeció a la provisión del cargo que desempeñaba en provisionalidad con el personal que conforma el registro definitivo de elegibles expedido como resultado del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación.
Advierte que tiene la condición de prepensionada y de madre cabeza de familia, dado que de ella dependen su madre y hermano, quienes no disponen del mínimo vital que les permita sufragar las necesidades básicas para su subsistencia, pero esa calidad no la tuvo en cuenta la accionada.
Finalmente reconoce que tiene a su alcance otro medio de defensa judicial pero que el mismo no es eficaz para lograr la protección inmediata de sus derechos ante el perjuicio irremediable que se causa con el retiro, el cual pone en riesgo su subsistencia y la de su familia.
Pretensiones
La actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados que considera vulnerados con la Resolución No. 0-0811 de 8 de abril de 2010 que la retiro del servicio y en consecuencia pide el reintegro al cargo que desempañaba.
Trámite.
Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de septiembre de 2010 admitió la demanda y ordenó notificar a las partes. (fls. 46-47)
Oposición
El apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda y solicita declarar su improcedencia con los siguientes argumentos:
La terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora obedece a la implementación del sistema de carrera en la entidad y al cumplimiento de los distintos fallos judiciales que así lo ordenan.
Aclara que la estabilidad reforzada, a la que considera la señora P.O. tiene derecho, no es absoluta por ser un nombramiento en provisionalidad condicionado al resultado del concurso de méritos. Además el hecho de no habérsele reconocido la pensión no es competencia funcional de la Fiscalía General de la Nación, menos aún cuando ese acto no lo apeló la actora.
Precisa que la provisionalidad es el argumento avalado por la Corte Suprema de Justicia para retirar a un servidor y reemplazarlo por quien figura en el registro de elegibles. Es claro que la provisionalidad no genera derechos de carrera, de manera que si un cargo puede proveerse mediante concurso queda excluido quien lo desempeña en provisionalidad.
Sostiene que para el caso de la Fiscalía General de la Nación no es aplicable el retén social consagrado en la Ley 790 de 2002, si se tiene en cuenta que este procede en las entidades de la Rama Ejecutiva y la accionada hace parte de la Rama Judicial [art. 246 CP].
De otro lado, se refiere al marco normativo que fundamenta la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación.
Finalmente, observa que el acto administrativo de desvinculación atacado a través de esta acción se ajusta a la Constitución y la Ley, por lo que debe ser cuestionado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no por esta vía, salvo que se configure un perjuicio irremediable que para el caso no existe. Reitera que el hecho de desvincular a la actora para nombrar a quien está en el registro de elegibles no vulnera derecho alguno, dado que es una justa causa para dar por terminada la relación laboral.
Cita variada jurisprudencia de la Corte Constitucional para apoyar su posición.
Fallo impugnado
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Subsección C mediante fallo de 4 de octubre de 2010, negó la solicitud de amparo al considerar que no se vulneró derecho alguno en este caso dado que la vinculación en provisionalidad de la actora no le permitía permanecer en el cargo, frente a la designación de quienes participaron en el concurso de méritos y figuran en la lista de elegibles.
Además la actora puede disponer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente se advierte la falta de inmediatez al haber transcurrido 5 meses desde la ocurrencia del hecho.
Impugnación
La actora impugna la decisión e insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales dado que la entidad accionada no tuvo en cuenta que al momento de la desvinculación estaba a la espera del reconocimiento de la pensión de vejez, el cual obtendrá cuando cumpla 55 años. En consecuencia pide que se revoque la providencia impugnada y en su lugar se acceda al amparo.
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en...
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