Sentencia nº 25000-23-15-000-2010-03396-02(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Agosto de 2011
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2010-03396-02(AC) |
| Fecha | 08 Agosto 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONVOCATORIA - Es la regla general en los concursos de méritos / CONCURSO DE LA FISCALIA - Con fundamento en la listas de elegibles sólo puede proveer los cargos ofertados en las convocatoria / CONCURSO DE M.F. GENERAL DE LA NACION - Cargos convocados. No puede extenderse a cargos no ofertados en las convocatorias / LISTA DE ELEGIBLES - Manejo en la Fiscalía General de la Nación / FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD - Al momento del retiro se debe verificar cuántos cargos iguales al que ocupaba fueron ofertados. Protección especial. Condiciones
En los casos antes descritos, teniendo en cuenta que la convocatoria es la regla del concurso de méritos, y por ende, que es vinculante para la administración como para los concursantes, esta Sección ha establecido que la Fiscalía General de la Nación a partir de las listas de elegibles conformadas en virtud del proceso de selección, sólo puede proveer el número de cargos que fue ofertado en las convocatorias realizadas, so pena de desconocer las reglas del concurso público. En consecuencia, cuando se ha verificado que el nombramiento de un funcionario en provisionalidad fue terminado para nombrar en su lugar a una persona que participó por un cargo respecto del cual se proveyeron la totalidad de las vacantes ofertadas, ha ordenado su reintegro, en tanto no puede considerarse que el retiro se produjo como consecuencia del concurso de méritos, cuanto la Fiscalía General de Nación desconoció para tal efecto las reglas del mismo. La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos porque los participantes no superaron el período de prueba. En suma, para establecer en un caso en concreto si un funcionario en provisionalidad fue o no válidamente retirado de la Fiscalía General de la Nación, debe verificarse cuántos cargos de la misma denominación al que ocupa aquél fueron objeto del proceso de selección, y sobre todo, al momento de emitirse la resolución que termina su vínculo laboral, determinar frente a tal empleo cuántos nombramientos se realizaron y cuántos se revocaron. De la orden antes descrita puede apreciarse que la Corte Constitucional le ordenó a la Fiscalía vincular a los sujetos de especial protección antes señalados, en el evento que existan vacantes en la entidad, y siempre y cuando cumplan las condiciones establecidas por el mismo fallo, por ejemplo, ser madre cabeza de familia al momento de la desvinculación y del posible nombramiento, y ser prepensionado (a quienes les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión) al 24 de noviembre de 2008, fecha para la cual se expidió el Acuerdo 007 de 2008, por el cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos de Fiscal Delegado antes Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado antes Jueces de Circuito, F. Delegado antes Jueces Penales del Circuito Especializado, F.D. ante Tribunal de Distrito, Asistentes de Fiscal I, II, II y IV y Asistente Judicial IV. Entiende la Sala que cuando la Corte Constitucional hace referencia a quienes les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión, hace alusión a las personas que en dicho período pueden cumplir la edad mínima y las semanas de cotización legalmente exigidas para adquirir el derecho a la pensión.
LISTA DE ELEGIBLES - Manejo tratándose de funcionarios en provisionalidad / MADRE CABEZA DE FAMILIA - Protección especial. Concepto. Prueba de dicha calidad / PREPENSIONADA - Requisitos para el reintegro
Teniendo en cuenta la información antes descrita, para la fecha de emisión de la resolución que controvierte el accionante, aún no se habían proveído las 744 vacantes ofertadas de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, por cuanto de los 924 nombramientos que se habían realizado 199 fueron revocados, por lo que cuando se profirió el acto que terminó el nombramiento en provisionalidad de la accionante, se había proveído 725 vacantes de las 744 ofertadas, de manera tal que aún faltaban por proveer 19 cargos, lo que a su vez implica que la entidad accionada estaba habilitada para terminar válidamente en virtud del proceso de selección, más nombramientos en provisionalidad de F. Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos. Añádase a lo expuesto, que mediante la resolución controvertida se realizaron 17 nombramientos para F. Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, el primero de los cuales se hizo en favor de la señora D.O.Z., que ocupó en la lista de elegibles el puesto 925 y que fue nombrada en lugar de la peticionaria razón por la cual se constata que el nombramiento en provisionalidad de ésta se terminó para proveer las 19 vacantes que para ese entonces faltaban a fin de completar las 744 que fueron ofertadas. En suma, no se advierte que con la resolución controvertida se haya desconocido la Convocatoria 001 de 2007, en lo relativo al número de vacantes ofertadas. Respecto al segundo problema jurídico planteado, esto es, si la peticionaria es o no beneficiaria de la sentencia SU- 446 de 2011 de la Corte Constitucional, se destaca que ésta previó frente a la condición de madre (o padre) cabeza de familia, que la misma debe demostrarse en dos momentos a saber, el primero de ellos cuando se produjo el acto desvinculación, y el segundo, cuando se ordene el reintegro en virtud de la orden emitida por la referida Corporación. En el presente caso se observa, que aunque la peticionaria afirma que es madre cabeza de familia, no aporta en respaldo de tal afirmación algún elemento de juicio a partir de la cual pueda verificarse que a su cargo está la jefatura del hogar por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del padre de sus hijos, o que los demás miembros del núcleo familiar no pueden ayudarla, y muchos acredita que para el momento en que fue desvinculada ostentaba tal condición, razón por la cual no puede considerarse en esta oportunidad, que es una de las personas beneficiadas con la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. La otra condición invocada por la peticionaria para beneficiarse de la sentencia antes señalada, es la de prepensionada. Sobre el particular el referido fallo indica que deben ser reintegrados a la entidad, siempre y cuando existan vacantes quienes para el 24 de noviembre de 2008 les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión. Se toma como punto de referencia el año 2011, de un lado, porque es en éste donde la peticionaria cumple la edad mínima de pensión, y de otro, porque de acuerdo al fallo de unificación, los prepensionados que se benefician de éste son aquellos que al 24 de noviembre de 2008 le faltaren 3 años o menos para reunir los requisitos legalmente establecidos para pensionarse. Quiere decir lo anterior, que los funcionarios de la Fiscalía que al 24 de noviembre de 2008 no tenían la edad o las semanas de cotización necesarias para aspirar a reunir los requisitos para pensionarse durante los 3 años siguientes, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2011, no pueden considerarse como prepensionados para los efectos de la sentencia SU-446 de 2011.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03396-02(AC)
Actor: M.C.E.R.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 9 de mayo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela instaurada.
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, M.C.E.R. acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios al debido proceso, trabajo, estabilidad laboral, confianza legítima, mínimo vital y a ejercer un cargo público, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
Solicita al juez de tutela, que en amparo de los derechos y principios invocados se suspendan los efectos de la Resolución N° 0-1505 del 7 de julio de 2010, modificada por la Resolución N° 0-1537 del 13 de julio del mismo año, del F. General de la Nación, mediante la cual se terminó su nombramiento en provisionalidad del cargo de Fiscal 265 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Sala de Atención al Usuario - Sede Centro de la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá D.C., y se le ordene a la parte accionada reintegrarla a dicho empleo en las mismas condiciones que venía disfrutando.
Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-8):
Señala que la Fiscalía General de la Nación adelantó varias convocatorias públicas para proveer cargos de carrera en la entidad, y por consiguiente fijó las reglas del concurso de méritos, dentro de las cuales destaca que expresamente se indicó el número de plazas a proveer.
Subraya que de acuerdo a la Convocatoria N° 001 de 2007, para los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y Promiscuos se ofertaron 744 empleos.
Afirma que desde el 3 de agosto de 2007 ocupaba el cargo de Fiscal 265 Delegada ante los...
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