Sentencia nº 66001-23-31-000-2011-00180-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 11 de Agosto de 2011
| Fecha | 11 Agosto 2011 |
| Número de expediente | 66001-23-31-000-2011-00180-01(AC) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: DR. V.H.A.A..
B.D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011)
REF: EXPEDIENTE Nº 66001-23-31-000-2011-00180-01.
ACCIÓN DE TUTELA.
ACTOR: Z.Z.G..
C/. FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A.
FINDETER -.
Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Z.Z.G. contra la Sentencia de 16 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente el amparo constitucional deprecado por ella contra la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
FINDETER -.
EL ESCRITO DE TUTELA
Z.Z.G. interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la pensión, a una vida digna, entre otros.
Solicitó como consecuencia de lo anterior que: i) se tutelen los derechos fundamentales invocados; ii) se ordene a la entidad demandada se abstenga de despedirla en razón a que aún no se encuentra en nomina de pensionados; y subsidiariamente, se ordene a FINDETER, si insiste en el despido, que éste no sea considerado como justa causa y por lo tanto se le paguen las sanciones correspondientes, sin perjuicio de que pueda acudir a la jurisdicción laboral a hacer valer sus derechos; iii) se ordene a la entidad accionada se abstenga de hacer acoso laboral en el futuro mientras es incluida en nómina de pensionados; y, v) se ordene a FINDETER que no cancele los aportes a pensiones en el futuro para que pueda conseguir una retroactividad pensional de acuerdo con la Ley 797 de 2003.
Como fundamento de su acción expuso:
L. en la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (en adelante FINDETER) desde el 2 de marzo de 1992. El 4 de diciembre de 2007, fecha en que cumplió 55 años de edad y ya acreditaba más de 20 años al servicio del estado, adquirió su status pensional.
Mediante la Resolución No. 06800 de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, le fue reconocida su pensión de vejez sin ser incluida en la nomina de pensionados. En dicho acto no se tuvo en cuenta que se encontraba en el régimen de transición y que por lo tanto, debía ser pensionada conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
El 16 de julio de 2009 instauro demanda laboral, cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, al Juzgado Segundo Laboral de P., con el fin de que fuera declarada nula (sic) la Resolución antes mencionada. La Sala laboral del Tribunal, en segunda instancia accedió a las pretensiones de la demanda ordenando la liquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de casación contra esta decisión, el cual no se ha resuelto hasta el momento.
Con Oficio de 26 de mayo de 2001 (sic) el cual le fue notificado el 1º de junio de 2011, el presidente de FINDETER le informó que había decidido terminar su contrato de trabajo por justa causa a partir del 15 de junio de 2011, con el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la pensión de jubilación, con fundamento en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003.
La Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003 declaró constitucionalmente exequible dicha causal legal de retiro en el sentido de & siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda
Al respecto citó Concepto del Ministerio de la Protección Social No. 00348 y Oficio No. 02-2010-03082 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil a la E.S.E REDEHOSPITAL LIQUIDADA.
TRAMITE PROCESAL
La señora Z.Z.G. mediante memorial radicado dentro de la presente acción de tutela el 14 de junio de 2011 (fls. 73 a 74) solicitó, como medida provisional, que fuera suspendido el acto administrativo mediante el cual fue despedida por FINDETER a partir del 15 de junio de 2011, hasta tanto se decidiera la presente acción, debido a que dicha situación le estaba generando un perjuicio irremediable por estar retirada de la seguridad social, al no haber sido indemnizada por el despido sin justa causa y al no encontrarse recibiendo salario.
Respecto a dicha petición el Tribunal Administrativo de Risaralda no hizo referencia alguna sino que profirió Sentencia de 16 de junio de 2011, en la que realizó el estudio de fondo del caso concreto negando las pretensiones.
INFORME RENDIDO EN EL PROCESO
Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
FINDETER -.
En Oficio visible a folios 27 a 43 el D.R.E.Z.N., en su calidad de Representante Legal Suplente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
FINDETER -, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos:
El proceso ordinario laboral promovido por la accionante se dirige a la definición de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de sus prestaciones, situación que no impide que ella perciba su derecho pensional en los términos ya conferidos, pues el proceso adelantado no suspende los efectos del acto por el cual ya se le reconoció la prestación.
Dicho proceso, entonces, no es la causa para que el ente de seguridad social no le haya activado el pago de la mesada pensional, el motivo radica en que la actora no ha acreditado su desvinculación del servicio, la cual tendrá lugar con la terminación del contrato de trabajo a partir del 15 de junio de 2011.
De conformidad con el parágrafo 3º de la Ley 797 de 2009 y la Sentencia de la Corte Constitucional C-1037 de 2003, FINDETER mediante comunicación de 1º de junio 2011 le informó a la accionante la terminación del contrato de trabajo, con justa causa, por el reconocimiento de la pensión de vejez.
Es claro que en la Resolución No. 06800 de 12 de junio de 2009 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual fue reconocida la pensión de vejez a la actora, ya se encuentra reconocido su derecho a la pensión, es decir, que ya ostenta la calidad de pensionada. Además, el ente de seguridad social dejó en suspenso el pago de la prestación hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio y que una vez efectuado se procedería a reliquidar los factores salariales a que hubiera lugar.
De no proceder a su retiro se podría incurrir en una injustificada violación del artículo 128 de la Constitución Política, en razón a que la parte actora recibiría aparte de las asignaciones salariales por sus servicios como trabajadora oficial, la prestación pensional.
Con la interposición de la presente acción lo que se busca es el reconocimiento de derechos eminentemente laborales, siendo el competente para ello la Jurisdicción Laboral. Además que no se demostró el perjuicio irremediable para recurrir a éste mecanismo transitoriamente.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en Sentencia de 16 de junio de 2011, rechazó por improcedente el amparo solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Z.Z.G. contra la Financiera de Desarrollo Territorial
FINDETER -. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 75 a 86).
Como lo que aquí se pretende es el ejercicio de los derechos laborales no es ésta la vía procedente, porque no se puede omitir el uso de los mecanismos ordinarios de defensa para por medio de la misma, remediar una situación que debe ser discutida dentro de un proceso laboral, dentro del cual recibirá los fundamentos pertinentes del por qué puede considerarse injusto o no su despido y lograr con ello, de acceder a sus pretensiones, las indemnizaciones a que haya lugar.
No se encontró probado que la tutelante se encontrara ante la presencia de un perjuicio irremediable.
De la Resolución expedida por el Instituto de Seguros Sociales se encuentra establecido que se le reconoció el derecho a la pensión de la señora Z.G., razón por la cual la entidad de previsión es la encargada del pago de su pensión, pago que se encuentra suspendido hasta tanto no se acreditare el retiro definitivo del servicio.
LA IMPUGNACIÓN
Mediante escrito radicado el 23 de junio de 2011, visible a folios 91 a 96, la señora Z.Z.G. impugnó el fallo de primera instancia argumentando lo siguiente:
La Resolución No. 06800 de 2009 del Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación pero no la inclusión en nómina de pensionados y además no fue notificada de ello. Dicho acto administrativo no se encuentra en firme porque contra él se interpuso recurso de apelación y se presentó demanda ordinaria laboral, proceso que se encuentra en casación ante la Corte Suprema de Justicia por el recurso presentado por el Instituto de Seguros Sociales.
Reiteró que no se tuvo en cuenta la Sentencia de la Corte Constitucional que realizó el estudio respecto al parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que estableció que la relación laboral sólo puede ser terminada cuando se haya notificado del reconocimiento pensional y de la inclusión en la nómina de pensionados.
Se vulneró su derecho al mínimo vital por cuanto al ser despedida sin justa causa no recibirá su mesada pensional hasta tanto no sea incluida en nómina de pensionados, lo cual demuestra claramente que con ello se causa un perjuicio irremediable.
El juez de primera instancia incurrió en un error al establecer que la actora debe hacer saber al Instituto de Seguros Sociales sobre su desvinculación definitiva para comenzar a disfrutar de la pensión reconocida, lo cual no es posible en razón a que FINDETER no ha entregado a la actora a la fecha la liquidación laboral ni la certificación de su desvinculación incluyendo todos los factores salariales, con el fin del que el Instituto reliquide la primera mesada pensional. Además FINDETER al desvincularla por justa causa debió haber primero confirmado que ella se...
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