Sentencia nº 11001031500020110009100 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Febrero de 2011
| Fecha | 23 Febrero 2011 |
| Número de expediente | 11001031500020110009100 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).
Expediente N°: 11001-03-15-000-2011-00091-00
Actor: J.R.O.G..
Acción de Tutela
Decide la Sala la acción de tutela interpuesta en nombre propio, por el ciudadano J.R.O.G., contra el Juzgado 41 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por la expedición de las sentencias del 2 de marzo de 2009 y 10 de junio de 2010 respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2006-06703.
EL ESCRITO DE TUTELA
Solicita en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso efectivo a la administración de justicia, que se dejen sin efectos las sentencias antes señaladas, se declare la nulidad de la Resolución N° 0-0540 del 9 de marzo de 2006 del F. General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Escolta I de la Dirección Nacional del Cuerpo de Investigación, y se le cancelen las acreencias laborales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro.
Como hechos y consideraciones en los que sustenta sus pretensiones expuso los siguientes (Fls. 1-16):
Afirma que mediante la Resolución N° 0-0540 del 9 de marzo de 2006 del F. General de la Nación, fue declarado insubsistente su nombramiento como Escolta I de la Dirección Nacional del Cuerpo de Investigación.
Estima que el acto antes señalado no se emitió por razones del servicio, sino en razón a las denuncias publicadas el 6 marzo de 2006 en el diario el Tiempo, sobre las posibles irregularidades en la Unidad de Lavado de Activos que titularon: Fiscal halló engavetados 28 paquetes de pruebas contra narcos y paras.
Destaca que en virtud de la anterior situación, su esposa que se desempeñaba como Asistente Judicial, también fue declarada insubsistente mediante la Resolución 0-0539 del 9 de marzo de 2006 del F. General de la Nación.
Relata que al perder junto con su esposa la única fuente de ingresos para procurar la subsistencia de su familia, interpusieron una acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, que fue conocida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Consejo Superior de la Judicatura, que mediante sentencias del 25 de abril de 2006 y 1° de junio del mismo año, en amparo de los derechos fundamentales invocados, le ordenaron a la entidad accionada adelantar las gestiones pertinentes para que permanecieran en sus cargos, hasta tanto el juez natural del asunto decida sobre la legalidad de los actos de desvinculación, o hasta tanto la Administración los retire del servicio teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Corte Constitucional para tales efectos.
Manifiesta que contra el acto que lo declaró insubsistente interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, invocando las causales de falta de motivación y desviación de poder. Indica que la referida acción le correspondió en primera y segunda instancia a las autoridades judiciales accionadas, que negaron las pretensiones de la demanda a través de las sentencias controvertidas en esta oportunidad.
Subraya que su esposa por los mismos hechos también acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde obtuvo por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, un pronunciamiento favorable, al demostrar que la Fiscalía General de la Nación incurrió en desviación de poder.
En síntesis, estima que las sentencias que negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso, desconocieron el precedente vertical del Consejo de Estado y principalmente de la Corte Constitucional, sobre la estabilidad relativa de los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, y la obligación que tiene el empleador de motivar los actos mediante los cuales se declara insubsistente a éstos, para hacer efectivos sus derechos al debido proceso y a la defensa, a fin de que puedan controvertir adecuadamente los actos correspondientes ante las autoridades judiciales competentes.
En respaldo de lo anterior cita y transcribe algunos apartes de las sentencias T-884 de 2002, T-1206 de 2004, T-222, T-392 y T-660 de 2005, T-410 de 2007, SU. 917 de 2010 y C-279 de 2007 de la Corte Constitucional.
Respecto de la sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional, destaca que la misma declaró exequibles los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004, por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas en los términos del apartado correspondiente de esta sentencia .
Subraya que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, que a su juicio desconocieron las referidas autoridades judiciales, el acto que declara insubsistente a un funcionario en provisionalidad no puede tener como único fundamento el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, sino que el mismo debe expresar claramente las razones de la decisión, exigencia que en su caso considera no se cumplió.
El peticionario también estima que se incurrió en las sentencias controvertidas en un defecto sustantivo en su modalidad de desconocimiento del precedente constitucional vinculante , porque no se aplicaron las normas pertinentes para el caso en concreto, teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de la Corte Constitucional y las Secciones Primera y Segunda del Consejo de Estado en la materia.
De otro lado estima que en la sentencia controvertida se incurrió en un defecto fáctico, porque no se valoraron a la luz de la normatividad y jurisprudencia existente sobre la estabilidad relativa de los funcionarios en provisionalidad, los testimonios practicados y los documentos aportados al proceso, dentro de los cuales destaca las sentencias de tutela que emitieron en su favor y de su esposa el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Consejo Superior de la Judicatura, mediante los cuales en su criterio se acreditó de manera suficiente que con el acto demandado se incurrió en desviación de poder.
En sustento de la anterior afirmación, transcribe varios apartes de los testimonios practicados, haciendo énfasis en los que destacan que en todo tiempo se desempeñó de forma satisfactoria en la entidad y que la decisión de su declaratoria de insubsistencia tomó por sorpresa a sus compañeros de trabajo y a algunos de sus superiores.
Sostiene que si las autoridades accionadas hubieren realizado una valoración adecuada de las pruebas aportadas, habrían llegado a la misma conclusión del proceso judicial promovido por su esposa por los mismos hechos, razón por la cual estima que se desconoció su derecho a la igualdad.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto del 31 de enero de 2011, se admitió la acción de tutela interpuesta por J.R.O.G. contra el Juzgado 41 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y se ordenaron las pruebas y notificaciones pertinentes (Fl. 155).
INTERVENCIONES
Surtidas las comunicaciones de rigor, acudió a la presente actuación el J. de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicitando que se rechacen las pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación (Fls.164-174):
Luego de realizar algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, destaca que la Corte Constitucional expresamente ha señalado que las discrepancias razonables existentes alrededor de las normas, no pueden ser consideradas como circunstancias constitutivas de vías de hecho.
A renglón seguido destaca que el Consejo de Estado como Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo de forma reiterada ha determinado que no puede predicarse la existencia de estabilidad alguna frente a las personas nombradas en provisionalidad, motivo por el cual el acto que retira del servicio a éstas no requiere motivación.
En virtud de lo anterior, concluye que las sentencias controvertidas en esta oportunidad no se encuentran bajo alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como quiera que están sustentadas en una interpretación razonable de las normas que regulan la situación de los empleados que desempeñan cargos de carrera de forma provisional.
De otro lado, la Juez 41 Administrativo de Bogotá mediante escrito del 10 de febrero de 2011 informa (Fls.179-181), que el juzgado que preside durante una jornada de descongestión profirió la sentencia de primera instancia objeto de reproche, cuando era titular la doctora M.S.N. , por lo que el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 2006-06703 promovido por el accionante, fue remitido al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, a quien para lo pertinente le corrió traslado del oficio mediante el cual esta Corporación informa sobre la admisión de la acción objeto de estudio y solicita que se remita copia de referido expediente.
Con posterioridad, mediante oficio radicado el 15 de febrero de 2011, la Juez 41 Administrativo de Bogotá remitió al presente trámite en calidad de préstamo, el expediente correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor, con radicado 2006-06703, que a su vez le fue remitido por el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá.
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- Competencia.
La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor J.R.O.G. contra el Juzgado 41 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección...
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