Sentencia nº 11001-03-15-000-2011-00286-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Abril de 2011
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2011-00286-00 |
| Fecha | 12 Abril 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION B
Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve
Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00286-00
Actor: D.S. P.
Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.
ACCION DE TUTELA
Fallo de primera instancia
Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por el señor D.S.P. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A
La solicitud
El señor D.S.P., en ejercicio de la acción de tutela solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, se respete su derecho a que se le reconozca un pensión justa que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, al dictar el fallos 30 de septiembre de 2010, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor contra la Caja Nacional de Previsión EICE, en adelante CAJANAL EICE, por cuanto en su sentir en las providencias referidas se incurrió en vía de hecho por defectos sustancial y apartarse del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado dictado en los casos similares al estudiado por el juez de segunda instancia del proceso referido.
Las Pretensiones.
El señor D.S.P., a través de su apoderado judicial, pidió se le protejan los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela. En consecuencia se deje sin efecto la sentencia de 30 de septiembre de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 2007 -0322 y en su lugar, se ordene a CAJANAL EICE en liquidación profiera una resolución que reconozca y ordene el pago de la pensión de jubilación del actor con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año y los reajustes anuales de ley, más el I.P.C.
Los Hechos y Consideraciones del actor.
La parte actora expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: (fls. 1 a10).
Indicó el actor que, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL EICE en liquidación, pretendiendo que:
i) Se anulara parcialmente la Resolución No. 6346 de 15 de abril de 2002, por medio de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación al actor sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales; ii) se declarara la nulidad del acto administrativo No. 39120 de 22 de noviembre de 2005 por medio del cual se reliquida una pensión de vejez, iii) que a titulo de restablecimiento del derecho se declarará que le asiste el derecho para que se le reconozca liquide y pague su pensión vitalicia calculada con todos los factores salariales devengados y certificados por el INPEC por servicios prestados.
El demandante dentro del proceso de acción nulidad y restablecimiento del derecho fundó sus pretensiones en las siguientes consideraciones fácticas:
Su vinculación laboral como G.D. por espacio de más de 20 años, y el cumplimiento del status pensional, edad y tiempo de servicios, el 7 de diciembre de 2000.
El reconocimiento de su pensión de jubilación mediante la Resolución No. 34620 de 31 de diciembre de 2000, sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por el demandante, como son: sobresueldo, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, bonificación de recreación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Solicitó a CAJANAL EICE la revisión y/o la liquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales que devengó y que no se tuvieron en cuenta al emitir las correspondientes resoluciones de reconocimiento pensional (fl. 51 y 52 del cuaderno anexo).
Mediante la Resolución 39120 de 22 de noviembre de 2005 se le reliquidó parcialmente la pensión pero sin tener en cuenta todos los factores salariales que determinan el ingreso base de liquidación (fls. 32 a 41),
Indicó el tutelante que el proceso contencioso administrativo fue tramitado hasta antes de proferir sentencia por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
Señaló que el fallo de primera instancia se profirió por el Juzgado Segundo de Descongestión el 28 de septiembre de 2009, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró que el actor tenía el derecho a que CAJANAL EICE reliquidara su pensión mensual de jubilación incluyendo el auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicios y prima de vacaciones.
El fallo de primera instancia fue apelado por las partes del proceso de nulidad y restablecimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; el actor expuso su inconformidad con el fallo dictado por el Juzgado, por cuanto no se incluyeron todos los factores que constituyen salario, remuneración o retribución, es decir, los factores prima de riesgo y de prima de navidad.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia argumentando que:
.. como la entidad aplicó el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no queda otro remedio que aplicar tal disposición en su integridad, lo cual entre otras cosas no discute el actor. (A. que a pesar de que en la demanda se habla del último año de servicio, en la petición que se hace en vía administrativa sólo se reprocha de la administración el Ingreso Base de Liquidación).
El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, refiere a los factores sobre los cuales se aportó cuando señala El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos
Esto es, habrá de entenderse validamente que el IBL se conformará para las personas que le faltaren menos de 10 años con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo cuando fuere superior , pero siempre y cuando se hubiere cotizado sobre los factores devengados. Esto se infiere de la frase siguiente cuando se manifiesta
o sobre todo lo cotizado cuando fuere superior. Interpretación que se adapta además a la evolución histórica de los regimenes pensionales en nuestro país y puntualmente a la Ley 33 de 1985, que concluyentemente expresó que en todo caso las pensiones de los empleados de cualquier orden se liquidarían sobre los factores aportados.
En este orden de ideas el actor tenía que haber probado que efectivamente cotizó sobre los factores que ahora pretende, lo que no hizo y que le correspondía al tener la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. .
El actor como fundamento de las pretensiones de la solicitud de tutela expuso lo siguiente:
Anotó el tutelante que la decisión contenida en el fallo acusado fue un cambio jurisprudencial, el cual no esta sustentado legal y valederamente, simplemente acogió el criterio de CAJANAL de reconocer un régimen especial de manera parcial, y remitirse en cuanto al monto de la pensión a la Ley 100 de 1993.
Insistió en que se violó el principio de inescindibilidad de la norma y desconoció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Reiteró que en la decisión judicial materia de esta tutela se incurrió en vía de hecho, por defecto sustantivo, por violación directa de la Ley, consistiendo en no haber dado aplicabilidad a la norma
especial vigente aplicable al caso y que durante mucho tiempo atrás se ha venido aplicando en los diferentes estrados del País a favor de los empleados del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO ( INPEC),
en donde el Estado cabeza de sus funcionarios deben servir de garantes o inspectores para impedir que se violen los derechos adquiridos con actos arbitrarios como los que emite la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E., CAJANAL, hoy en liquidación, violándose de esta manera el derecho fundamental a la IGUALDAD (fl. 7).
Manifestó el actor que en el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado, si bien se incluyeron factores enunciados se dejaron de lado otros reconocidos por la normatividad aplicable, los cuales constituyen salario o remuneración como prima de navidad y prima de riesgo.
Expuso que deben tenerse en cuenta los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en especial la última sentencia referida al tema bajo estudio en el proceso ordinario identificado con el número de R.. 25000232500020060750901 de 4 de agosto de 2010. M.P.V.H.A..
Contestación de la entidad accionada.
Mediante el auto de 14 de marzo de 2010 se notificó a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fl. 63)
La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE en liquidación, como tercero interesado en las resultas del proceso manifestó que el accionado no incurrió en vía de hecho al decidir en contra del aquí accionante, ya que fallaron ajustados a derecho, conforme a las normas...
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