Sentencia nº 25000231500020110089501 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Junio de 2011
| Fecha | 10 Junio 2011 |
| Número de expediente | 25000231500020110089501 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá D.C., nueve (10) de junio de dos mil once (2011).
REF: EXPEDIENTE No. AC-25000-23-15-000-2011-00895-01
ACTOR: OMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ
ACCIONADA: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
ACCIÓN DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 10 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada frente a la tutela incoada por O.E.V.B. contra el Ministerio de Defensa Nacional.
PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA
El señor O.E.V.B., actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estabilidad laboral y mínimo vital, vulnerados por la accionada.
Solicitó que se ordene a la Entidad suspender provisionalmente la Resolución No. 1952 de 18 de mayo de 2009 suscrita por el Ministro de Defensa Nacional, que lo retiró del servicio activo; y como consecuencia, lo reintegre al cargo hasta que la Jurisdicción Contencioso Administrativa falle la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra dicho acto, cuyo trámite de admisión se encuentra en mora porque la accionada no ha contestado los requerimientos del Juzgado Administrativo Único de Facatativa (Cundinamarca).
Hechos en que se fundamentan las pretensiones:
El actor ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General J.M.C. el 4 de julio de 1997 con el propósito de ser Oficial del Ejército Nacional, para lo cual cumplió satisfactoriamente las pruebas teóricas y prácticas exigidas recibiendo el título de A., mediante Resolución No. 1175 de 30 de noviembre de 1999.
A través de la Resolución No. 1928 de 13 de diciembre de 2000, fue ascendido al grado de Subteniente del Ejército Nacional.
Durante la carrera como Oficial obtuvo importantes logros que lo hicieron merecedor de varias felicitaciones en la Hoja de Vida Militar , además demostró su capacidad para llevar con dignidad y orgullo la calidad de miembro de la Fuerza Pública Colombiana.
El Ministro de Defensa Nacional profirió la Resolución No. 1952 de 18 de mayo de 2009, por la cual lo retiró del servicio activo por facultad discrecional .
El retiro fue ilegal y desconoció que el actor se ha destacado como un excelente Oficial, vulnerándole los derechos al debido proceso, defensa, presunción de inocencia, trabajo, estabilidad laboral y mínimo vital; a él y a su núcleo familiar, conformado por su esposa e hijo menor de edad, quienes dependen de su sustento para vivir.
Instauró la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos fundamentales porque es inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo falla la acción ordinaria.
El amparo transitorio de los derechos del tutelante es procedente porque la Resolución No. 1952 de 2009 se fundamentó en la recomendación contenida en el Acta No. 01 de 21 de enero de 2009 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares al Gobierno Nacional sobre el retiro discrecional de unos Oficiales, después de haber estudiado las propuestas sometidas a consideración. Empero, no fueron señaladas las propuestas ni las razones que motivaron el retiro del actor.
La facultad discrecional que tiene el Ministerio de Defensa Nacional debe obedecer a parámetros congruentes y coherentes con los derechos constitucionales de los afectados , lo cual supone que en el Acta de la Junta Asesora debieron dejarse plasmadas las consideraciones que motivaron el retiro del accionante.
Además desconoció la Directiva Permanente No. 04 de 19 de febrero de 2009 del Ministerio de Defensa Nacional, que atendiendo los criterios orientadores expuestos en la sentencia C-179 de 2006 de la Corte Constitucional, que dispuso lo siguiente:
(& )
3.3 Instrucciones Comunes.
Corresponde al secretario de las Juntas Asesoras, elaborar el acta de la reunión CONSIGNANDO EN FORMA EXPRESA LA MOTIVACIÓN DEL CUERPO COLEGIADO QUE SUSTENTA LA RECOMENDACIÓN PARA EL RETIRO DEL PERSONAL DE OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL SEGÚN CORRESPONDA, que deberá además, ser consignada en el respectivo acto administrativo que dispone el retiro, la cual debe obedecer como ha sostenido la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional referenciada en la presente directiva, a un razonamiento concreto que conduzca a la aplicación de la causal discrecional a la circunstancia de hecho singular de un determinado caso. Es decir, que la motivación debe consignarse en forma individual, salvo que los supuestos de hecho y de derecho, sean comunes a un número plural de oficiales.
(M. y subrayas del escrito).
En el Acta que recomendó el retiró del accionante no se consignó de manera expresa la motivación del Cuerpo Colegiado que sustentó la recomendación, y le fueron ocultadas las propuestas sometidas a consideración, impidiéndole controvertirlas; es decir que no se cumplió con el procedimiento fijado en las normas aplicables.
El acto de retiro se fundamentó supuestamente en necesidades del servicio y prevalencia del interés general, vulnerando de contera los derechos fundamentales del actor, que perdió su trabajo y en consecuencia, restringe el mínimo vital suyo y de su familia, porque no tienen otro medio de subsistencia, trasladándole a sus padres la obligación alimentaria del menor.
El Ministerio de Defensa ha entorpecido las actuaciones procesales induciendo a los operadores judiciales a errores, obstruyendo el proceso administrativo porque con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada el 23 de octubre de 2009, No. R.. 2010-005, se solicitó la constancia en original o copia de la notificación y ejecutoria de la Resolución No. 1952 de 18 de mayo de 2009, ordenada por Auto de 15 de septiembre de 2010 y cumplida mediante Oficio de 20 de octubre del mismo año, empero, a la fecha de presentación de la tutela no ha sido allegada, impidiendo que el J.O. se pronuncie respecto de la admisión de la demanda, causándole perjuicios al accionante.
Antes el actor acudió a la tutela como mecanismo transitorio que fue negada por improcedente mediante providencia de 7 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón a que existe otro medio de defensa judicial del cual no hizo uso.
Lo anterior indujo a un error al Fallador de segunda instancia al dejar entrever que el tutelante no acudió al medio ordinario y por vía de la acción constitucional quiso revivir los términos procesales, lo cual no corresponde a la realidad.
A la fecha de radicación de la presente acción de tutela ninguna de las Entidades HA PUESTO EN CONOCIMIENTO, LAS PROPUESTAS SOMETIDAS A CONSIDERACIÓN POR LA JUNTA ASESORA AL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL , para que fueran controvertidas ante la Jurisdicción competente.
Además de las razones expuestas, la situación del actor se hace más gravosa porque desde el 8 de febrero de 2007 se encuentra privado de la libertad y haberlo retirado del servicio mientras enfrenta esa situación obvió la presunción de inocencia que lo ampara.
CONTESTACIÓN DE LA TUTELA
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional contestó la tutela de folios 86 a 91 del expediente, solicitando se declare improcedente la acción porque los hechos y circunstancias aducidas fueron consideradas en la anterior tutela resuelta por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca y además, porque no han sido vulnerados los derechos fundamentales. Con base en los siguientes argumentos:
El actor interpuso acción de tutela por las mismas razones que hoy alega y fue negada por improcedente mediante sentencia de 7 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia de 8 de julio del mismo año, con el argumento de que el tutelante tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto de retiro, empero no hizo uso de ella dentro de los términos establecidos; y además, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención inmediata y excepcional del Juez de Tutela mientras el Juez Ordinario se pronunciaba sobre la legalidad del acto de retiro y la eventual afectación de sus derechos fundamentales.
En ningún momento se indujo a los operadores judiciales al error porque la Entidad contestó los requerimientos y solo por el hecho de no haber remitido un oficio o constancia no puede endilgársele la responsabilidad por la mora, ya que los Jueces frente a dicha situación pueden tomar las acciones de rigor, lo cual no justifica entonces, que el tutelante se escude en ello para recurrir nuevamente a la acción de tutela con el propósito de solucionar una controversia sobre la cual ya hubo un pronunciamiento.
De otra parte, el accionante acudió a la vía ordinaria que actualmente tramita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Para garantizar el cumplimiento de la misión constitucional encomendada a las Fuerzas Militares, el personal debe enmarcar su comportamiento dentro de unos parámetros especiales, habida cuenta de que los Oficiales son pauta de comportamiento de otros a través de acciones acordes con las convicciones, principios, valores y ética que rigen las actuaciones que juró defender y proteger. En consecuencia, un solo error pone en peligro la Institución y su misión, como ocurrió con el Oficial, que con su conducta rompió con la confianza que sus Superiores depositaron en él para el cumplimiento de la función constitucional y legal.
El retiro del servicio no fue porque el actor tuviera un proceso penal en su contra, ya que la facultad discrecional es un mecanismo con el que cuenta la...
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