Sentencia nº 25000232500020020657601 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Mayo de 2011
| Número de expediente | 25000232500020020657601 |
| Fecha | 12 Mayo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).
Expediente: 250002325000200206576 01
Referencia: 1412-2008
AUTORIDADES NACIONALES
Actor: C.E.O.P.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por C.E.O.P. contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor C.E.O.P., solicitó por conducto de apoderada judicial, la nulidad parcial de la Resolución No. 1900 de 11 de julio de 2001, expedida por el Director (e) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de su asignación de retiro y se abstiene de reconocerle subsidio familiar.
Solicita también que se declare nula la Resolución No. 2300 de 22 de abril de 2002, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1900 de 11 de julio de 2001, modificándola parcialmente.
Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene, el pago de la diferencia existente entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación, que venía percibiendo, a partir de la fecha en que fue retirado del servicio, o subsidiariamente cuatro años antes de la fecha en que se presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército.
Adicionalmente, pidió el reconocimiento del subsidio familiar por encontrarse casado y con hijos menores de edad, y que se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A.
Los hechos de la demanda se resumen así:
Se aduce que el actor prestó sus servicios como músico al servicio del Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, por lo que tenía derecho al reconocimiento de una asignación de retiro.
El Consejo de Estado mediante sentencia de 7 de diciembre de 2000, ordenó la expedición de su hoja de servicios, esto es, la militarización de los servicios que prestó al Ministerio de Defensa Nacional.
Posteriormente, el actor solicitó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro con inclusión de las diferencias que resultaran entre la pensión de jubilación que venía percibiendo y la asignación de retiro, así como el subsidio familiar y la prima de actualización.
En respuesta de lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 1900 de 11 de julio de 2001, reconociéndole la asignación de retiro, en el grado de Sargento Segundo, condicionando su pago al momento en que se extinguiera la pensión de jubilación que venía percibiendo, al tiempo que le negó el pago del subsidio familiar.
En relación con el subsidio de familia, en la citada resolución se manifestó que no era procedente otorgarlo toda vez que, al momento en que al actor le fue reconocida la asignación de retiro no cumplía con ninguna de las condiciones que exigía el Decreto 1211 de 1990 para ser beneficiario de dicha prestación.
Así las cosas, el actor interpuso recurso de reposición contra la Resolución
No. 1900 de 11 de julio de 2001 el cual fue resuelto mediante Resolución No. 2300 de 22 de abril de 2002, la cual ordenó incluir el 35% del subsidio familiar, como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor.
Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución
No. 3193 de 22 de agosto de 2002, estableció como fecha para el reconocimiento y pago efectivo de la asignación de retiro reconocida al actor, el 7 de diciembre de 2000, fecha en que por decisión judicial se ordenó la expedición su hoja de servicios.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 13, 6, 25 y 53.
De la Ley 103 de 1912, el artículo 1.
Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 79, 80, 161 y 171.
Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que resulta inapropiada la interpretación que hace la entidad demandada del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto que la partida de subsidio familiar no puede ser modificada por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial toda vez que, unas son las condiciones legales para el reconocimiento del subsidio en actividad y otras muy distintas las condiciones para su reconocimiento en retiro.
Se explica que al momento del retiro del actor sus hijos no habían cumplido 24 años de edad, incluso eran menores de 21 años, por lo que no hay duda de que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debió reconocerle y pagarle el subsidio familiar.
Manifiesta, que no resulta aplicable a la asignación de retiro del actor el término prescriptivo de cuatro años, en razón a que mientras el Ministerio de Defensa no expedía la hoja de servicios, el actor no podía hacer la solicitud ante la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares y en consecuencia obtener el reconocimiento de su asignación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 59 a 64, cuaderno No.1):
Sostiene, que el actor tenía reconocida pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud del tiempo laborado como músico de banda, el mismo que posteriormente fue asimilado a servicio militar por sentencia del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2000, la cual ordenó la expedición de su hoja de servicios. Así las cosas, precisó la citada Caja que el reconocimiento y pago de su asignación de retiro sólo se podía hacer una vez se hubiera extinguido su pensión de jubilación.
Manifiesta, que el 35% del subsidio familiar que reclama el demandante fue incluido como partida computable dentro de su asignación de retiro, dado que la Caja de Retiro de las Fuerza Militares constató que el actor tenía un hijo menor de edad, nacido el 26 de enero de 1992, y que convivía con su cónyuge quien dependía económicamente de él.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 184 a 198, cuaderno No.1):
Se refiere en primer lugar a la imposibilidad de reconocerle al actor la asignación de retiro desde el momento en que se produjo su retiro efectivo del servicio, en razón a que el actor no había deprecado el reconocimiento de la citada asignación y adicional a ello, en ese momento, percibía una pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional.
El Tribunal sostuvo que tampoco era procedente el reconocimiento de la asignación de retiro cuatro años antes de la fecha en que se presentó la solicitud de expedición de la hoja de servicios militares, por cuanto lo que ordenó el Consejo de Estado en sentencia de 7 de diciembre de 2000 fue la expedición de la hoja de servicios, lo que por si sólo no le generaba al actor beneficio alguno.
En relación con la petición de reconocimiento del subsidio familiar precisó que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 2300 de 22 de abril de 2002, ordenó la inclusión del 35% como partida computable dentro de su asignación de retiro razón por la cual se desestimó ese cargo.
Sobre el pago de aportes al sistema de seguridad social, señaló que, si bien es cierto el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 dispone que los civiles escalafonados como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares deberán pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se le reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento no lo es menos, que tal disposición no aplica al presente asunto toda vez que el actor no pertenecía al cuerpo administrativo y mucho menos oficial o suboficial escalafonado.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 209 a 212, cuaderno No.1).
Sostuvo que, el reconocimiento de la asignación de retiro surge desde el mismo momento en que cesa la prestación del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990 y no como equivocadamente lo hace el Ministerio de Defensa Nacional al otorgar pensión de jubilación a quienes prestan sus servicios como músicos del Ejército Nacional.
Sobre este particular señaló que, si bien la circunstancia antes expuesta no implica la inexistencia del derecho que se tiene al reconocimiento de la asignación pensional, ella si entraña una afectación al patrimonio del actor, en tanto que, con el paso del tiempo se ordena la prescripción de los derechos prevista por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Finalmente manifiesta, que el Tribunal no tuvo en cuenta que la fecha a partir de la cual se debió reconocer la asignación de retiro al actor era el 7 de marzo de 1997 época en la cual, su hija Á.A.O. tenía 20 años, 5 meses, 16 días, razón por la cual le asistía el derecho al reconocimiento del subsidio familiar por ser menor de 21 años, según lo establece el artículo 80 del Decreto 1211 de 1990.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
A folios 235 al 244, del cuaderno No.1 del expediente, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos:
Considera el Ministerio Público que mediante Resolución No. 2300 de 22 de abril de 2002 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incluyó como factor computable en la asignación de retiro del...
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