Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 20 de Enero de 2011
| Fecha | 20 Enero 2011 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN C
MAGISTRADO PONENTE: DR. ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS A.
Bogotá D.C., Enero veinte (20) de dos mil once (2.011).
R E F E R E N C I A S
JUICIO No. : 11001-33-31-020-2008-00058-01
DEMANDANTE: M.A.R.L.
DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL
CAJANAL EN LIQUIDACION
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA
RELIQUIDACION PENSIÓN JUBILACION - DAS
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Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante y por la apoderada de la demandada, contra la Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá
Sección Segunda, que decidió las pretensiones de la demanda, incoada por el señor M.A.R.L. contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL
CAJANAL E.I.C.E. en liquidación.
El demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 38469 del 04 de agosto de 2006, por medio de la cual Cajanal reliquidó parcialmente la pensión de jubilación del demandante por retiro definitivo; la nulidad de la Resolución No. 58596 del 24 de diciembre de 2006, por medio de la cual resuelve un recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la anterior resolución.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y certificados durante el último año de servicio, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de riesgo, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, devengados y debidamente certificados en el último año de servicios, no tenidos en cuenta en el reconocimiento inicial, pensión que habrá de pagarse en cuantía de $1.118.860.37, efectiva a partir del 01 de enero de 2006, ordenando aplicar los reajustes de ley 100/93.
Que la demandada, le pague al actor, las diferencias entre lo que se le ha venido cancelando y lo que se determine pagar, a partir del 1º de enero de 2006. Que se de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177, 178 del C.C.A. y, a la Sentencia C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional, que se reconozca y pague la indexación a que haya lugar, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.
Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expuso los siguientes HECHOS:
Que, el demandante prestó sus servicios como Detective Profesional 207-09, de la Oficina de Protección Especial, por un periodo superior a 22 años de servicio, habiendo sido retirado definitivamente del servicio oficial, por adquirir derecho a pensión, a partir del 01 de enero de 2006, cumpliendo su status jurídico de pensionado el 4 de marzo de 2003, por tiempo de servicio, sin consideración a la edad.
Que, la demandada, a través de la Resolución No. 38469 de agosto 4 de 2006, aplicó parcialmente el régimen especial a que tiene derecho el demandante, por cuanto excluyó algunos factores para el cálculo de la pensión, por no estar expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
Que, mediante la Resolución No. 58596 del 24 de diciembre de 2007, se resolvió el recurso de reposición, interpuesto, que confirmó la resolución No. 38469 del 4 de agosto de 2006, no accediendo a lo solicitado y agotada la vía gubernativa.
Que, la demanda al realizar el reconocimiento pensional debió aplicar el régimen especial, consagrado a favor de los detectives del DAS y, tener en cuenta todos los factores devengados y certificados en el último año de servicios, es decir, 1º de enero de 2005 a diciembre 30 de 2005, para una pensión total de $1.118.860.37, efectiva a partir del 01 de enero de 2006.
Que, sus últimos servicios los prestó en Bogotá.
En la demanda se indicó que el acto acusado es violatorio de las siguientes normas:
Constitución Nacional: Artículos 2, 13, 25, 53 y 58
Código Sustantivo del Trabajo. Artículos 21, 147
Leyes 57 y 153 de 1887
Ley 4 de 1966. Artículo 4º
Decreto 1933: Artículo10
Decreto 1047 de 1978: Artículo 1º
Decreto 1848 de 1969, Artículo 73
Decreto 451 de 1984, artículo 3o
Leyes 33 y 62 de 1985
Decreto 1835 de 1994
El concepto de violación fue leído y considerado, como consta en los
folios 19 a 25.
El escrito de contestación de la demanda, no fue tenido en cuenta por el A quo, por cuanto no aportó poder de representación, como consta en los folios 180 y 209.
El apoderado del demandante, presentó alegatos de conclusión, insistiendo en que la pensión de jubilación de su representado, debe ser reliquidada con todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo, razones por las cuales considera, se debe acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 181-184).
La apoderada de la demandada presentó alegato de conclusión, como se lee y considera en los folios 185 a 192, señalando que se deben negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que cuando el demandante adquirió su status jurídico de pensionado, el 4 de marzo de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento y pago de su pensión eran los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 y, para la liquidación de la mesada pensional la Ley 100 de 1993 y, que por lo tanto, no existió transgresión alguna al ordenamiento legal, pues actuó conforme a la ley.
El Ministerio Público guardó silencio (fl.203).
L A
S E N T E N C I A
A P E L A D A
El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, en Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009), resolvió declarar la nulidad de las resoluciones demandadas. Como restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demanda reliquidar el valor de la pensión del demandante, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, anterior a su retiro, esto es, desde el 1º de enero de 2005 al 1º de diciembre de 2005, teniendo en cuenta los factores de asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y factores por vacaciones, los cuales se encuentran certificados por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, exceptuando la prima de riesgo, que por mandato legal no constituye salario, con fundamento en los siguientes argumentos (fls.206-218):
Inicialmente, relacionó el material probatorio allegado al expediente y, seguidamente señaló que, se encuentra demostrado que el demandante,
laboró al servicio del DAS, por un término de 22 años, 7 meses y 16 días, comprendido del 5 de marzo de 1983 al 30 de noviembre de 2005, en los cuales se desempeñó como detective en diferentes grados.
Que al demandante le fue reconocida pensión mensual vitalicia de jubilación mediante la Resolución 4933 del 28 de enero de 2005, en la cual se hace constar que nació el 22 de septiembre de 1958, lo que significa que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 36 años de edad y 11 de servicios, no encontrándose, por lo tanto, amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues no contaba con 40 años de edad, ni 15 de servicios, pero que si era beneficiario del régimen de transición contemplado en el Decreto 1835 de 1994,modificado por el artículo 1º del Decreto 898 de 1996 y, que por lo tanto, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 1º del Decreto 1047 de 1978, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 y, el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, en concordancia con el Decreto 3135 de 1968, para efectos de determinar el porcentaje del promedio mensual que se debe tomar en cuenta para reliquidar el derecho pensional del actor.
Que en el folio 47, consta que el demandante durante su último año de servicios, comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el 1 de diciembre de 2005, devengó los siguientes emolumentos: Asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones y prima de riesgo, pero que ésta última no puede tenerse en cuenta al momento de reliquidar la pensión del demandante, por no constituir factor salarial, conforme a los Decretos 1137 del 2 de junio de 1994 y 2646 de 1994.
Que en consecuencia, la entidad demandad deberá reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75% de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la fecha de su retiro del servicio, es decir, del 1º de enero de 2005 al 1º de diciembre de 2005, teniendo en cuenta, la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y factores por vacaciones, los cuales se encuentran certificados por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, exceptuando la prima de riesgo, pagándole la diferencia que resulte, entre lo que se le canceló cuando se le reconoció la pensión y lo que debió pagársele, si se hubiera liquidado conforme a los factores de ley el porcentaje correspondiente al último año.
Que como al actor se le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 2003, pero fue reliquidada, con efectividad, a partir del 1º de enero de 2006 y el 7 de febrero de 2006, solicitó dicha reliquidación, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.
Finalmente,...
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