Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 9 de Mayo de 2007
| Fecha | 09 Mayo 2007 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION
D
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007)
MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEON PADILLA LINARES
PROCESO No.: 2004
01967
ACTOR: G.M.O.
DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA
CONTROVERSIA RETIRO DEL SERVICIO
EDAD DE RETIRO FORZOSO
G.M.O., identificada con C.C. No. 5.810.359 de Ibagué, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - SECRETARIA DE GOBIERNO DISTRITAL, en solicitud de lo siguiente:
L A
D E M A N D A
La parte actora formula las siguientes:
P R E T E N S I O N E S
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Que se declare nulo en todos sus apartes, el acto de retiro, Resolución No. 0941 del 5 de septiembre de 2003.
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Que se declare nulo en todas sus partes, la Resolución 1262 del 20 de noviembre del mismo año, que resolvió el recurso de reposición.
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Que como consecuencia de lo anterior se ordene al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA a reintegrar al Sr. G.M.O. en el mismo cargo que venia desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenia al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría.
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Que se condene a la entidad demandada al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que se hayan causado y no se hayan percibido, desde el momento en que fue retirado ilegalmente del cargo, hasta que se produzca el reintegro.
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Para efectos de prestaciones sociales en general, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del empleado que demanda.
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Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el articulo 176 del Código Contencioso Administrativo .
La parte actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes:
"A. La labor del Sr. G.M.O. al servicio de la Secretaria de Gobierno comenzó a partir del 24 de diciembre de 1985, ininterrumpidamente, quedando para completar el periodo de veinte (20) años, un poco mas de dos (2) años.
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El demandante ha venido cotizando al Instituto de Seguro Social, durante dieciocho años consecutivos.
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Mediante Resolución No. 0941 del 05 de septiembre de 2003, la Secretaria de Gobierno de Bogotá D.C. ordenó el retiro del servicio por cumplir la edad de retiro forzoso.
D.
Se interpuso recurso de reposición en el tiempo oportuno contra la resolución antes señalada, el 23 de septiembre de 2003.
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Mediante resolución 1262 del 20 de noviembre de 2003 la Secretaria de Gobierno resolvió el recurso de Reposición antes mencionado, confirmando en todas sus partes la decisión contenida en la resolución 0941 del 05 de septiembre de 2003.
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A pesar de tener una limitación física, es decir paraplejia total de extremidades inferiores, la Secretaria de Gobierno aplico indistintamente el articulo 31 del decreto 2400 de 1968 que dice
Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para empleados públicos .
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Al perder mi trabajo, además de soportar mi estado de invalidez, tengo débitos muy altos como son, cuota hipotecaria para pagar la residencia donde vivo y los gastos de salud que en mi posición se elevan cuantiosamente, ya que mi medio de transporte es el servicio publico de taxi y los medicamentos que necesito para mantener mi estado de salud, generalmente resultan demasiado costosos; como si fuera poco el sustento de mi familia.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La parte actora cita como normas violadas las siguientes:
Constitución Política: Articulos 1,13 Inciso 2 y 3, 25, 42 Incs 2 y 4
Ley 100 de 1993: artículo 33, parágrafo 3°.
Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.
E L PROCESO
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ENTIDAD DEMANDADA
Se demanda al DISTRITO CAPITAL
Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la entidad accionada, según se constata a folio 47 del expediente.
Por intermedio de apoderado, el Distrito Capital contestó la demanda, respondiendo los hechos, oponiéndose a las pretensiones y argumentando los motivos de su defensa (fls. 58 a 69).
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A L E G A T O S D E L A S P A R T E S.
La entidad demandada presentó alegato de conclusión visible a folios 113 a 119 del expediente.
La parte actora presentó alegato de conclusión visible en los folios 120 a 126 del expediente.
El Ministerio Público no emitió concepto.
El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio.
Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia.
C O N S I D E R A C I O N E S
Como la entidad demandada propone excepciones se procede a su análisis y decisión:
EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCION
La entidad demandada alega que el término legal que existe de cuatro (4) meses para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos demandados, venció el día 1° de abril de 2002.
Al respecto, valga anotar que el artículo 136 del C.C.A., prescribe que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. En efecto, la Sala observa que se demanda la nulidad de la Resolución No. 0941 de 05 de septiembre de 2003 proferida por el Secretario de Gobierno del Distrito Capital, acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del actor por cumplir la edad de retiro forzoso del actor. Sin embargo, contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 1262 de 20 de noviembre de 2003, siendo notificada personalmente al demandante el 01 de diciembre de 2003 y la demanda presentada el día 15 de marzo de 2004, es decir, cuando aún no había vencido el término para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fl. 23 vlto). Por tanto, queda claro que en el presente asunto no ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción.
EXCEPCIONES DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION E INEXISTENCIA DE LEGITIMACION PASIVA SOBRE LA ACCION INCOADA.
Aduce la entidad demandada que al momento de efectuarse el retiro del servicio del actor, la entidad le canceló al actor todas las prestaciones y emolumentos que se le podían haber adeudado.
Que la Secretaría de Gobierno Distrital, no tiene ninguna responsabilidad con el demandante, en consideración a que simplemente procedió a dar aplicación a la normatividad que regula la desvinculación del servicio en caso de cumplir la edad de retiro forzoso.
Al observar los argumentos expuestos como medio exceptivo, la Sala evidencia que se trata de alegaciones propias de la defensa tendientes a a enervar las pretensiones de la demanda, que no impiden realizar el estudio de la controversia como en efecto se hará.
ACTO ENJUICIADO
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- Se pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0941 de 12 de septiembre de 2003, expedida por el Secretario de Gobierno Distrital, a través de la cual se decide desvincular del servicio al actor del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 21 de la Alcaldía Local de Engativá, por cumplir la edad de retiro forzoso y, la Resolución 1262 del 20 noviembre de 2003 expedida por la Secretaria de Gobierno Distrital la cual al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto administrativo citado, confirma la decisión allí contenida.
A título de restablecimiento del derecho se solicita que se ordene a la entidad demandada a reintegrar al actor en el mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de los todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con los correspondientes aumentos legales y el ajuste al valor, como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.; dando cumplimiento a la sentencia en la forma prevista en los artículos 176 a 178 del C.C.A.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACION
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La parte actora argumenta que la Constitución Política contempla que el trabajo es un derecho y una obligación social, por lo cual goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado.
Que la Constitución política no establece ningún límite de edad para poder trabajar, por lo que resulta inaceptable que el artículo 33 de la ley 100 de 1993 pretenda fijar como edad máxima para acceder a la pensión de jubilación los 65 años si el pensionado es hombre o 60 si es mujer, restringiéndole a estas últimas el derecho al trabajo por cinco (5) años más. Además con esta limitante el estado incumple con la obligación de amparar y asistir a las personas de la tercera edad, quienes deben protegerse voluntariamente para poder cumplir con los requisitos de tiempo de servicio y cotización que les da el derecho a pensión de jubilación.
Manifiesta que la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003, declaró la exequibilidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3°, pero aditivamente se entenderá que sólo podrá separarse del cargo a una persona que se le ha notificado sobre su ingreso a la nómina de pensionados y además que sea efectiva la inclusión en esa nómina, en otras palabras, se podrá retirar al empleado siempre y cuando, inmediatamente, empiece a recibir su mesada pensional.
En el alegato de conclusión la parte actora reitera en términos similares los argumentos expuestos para la contestación de la demanda.
DEFENSA DE LA ENTIDAD DEMANDADA
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La entidad demandada, por su parte, manifiesta que para dar aplicación al artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, independientemente del período del tiempo...
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