Sentencia nº 250002326000 200 7 0 095 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, de 19 de Mayo de 2011
| Número de sentencia | 250002326000 200 7 0 095 |
| Fecha | 19 Mayo 2011 |
| Número de expediente | 250002326000 200 7 0 095 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
consulta
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10
Referencia:
250002326000 200
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095
Demandante:
Geodinámica Ingeniería LTDA
Demandado:
Instituto de Desarrollo Urbano - IDU
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).
Magistrada:
B.L.C. Posada
Referencia:
250002326000 2007
0095
Demandante:
Geodinámica Ingeniería LTDA
Demandados:
Instituto de Desarrollo Urbano
IDU
ACCIÓN CONTRACTUAL: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala resuelve el proceso de la referencia, instaurado a través de apoderado por la sociedad Geodinámica Ingeniería LTDA. contra el Instituto de Desarrollo Urbano
IDU-, a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos en los que se declaró un siniestro del contrato de interventoría celebrado entre las partes.
La Sala advierte que el proyecto de sentencia presentado en oportunidad anterior por el Magistrado sustanciador A.S.C., no tuvo la mayoría requerida en sesión del 12 de mayo de 2011, por lo que su estudio correspondió en turno a la Magistrada B.L.C. Posada bajo el siguiente texto, aprobado por la Sala mayoritaria.
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ANTECEDENTES
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La demanda
El 16 de abril de 2007, en ejercicio de la acción de controversias contractuales las sociedades Geodinámico Ingeniería Ltda y G.L.. - integrantes del Consorcio Vial- a través de apoderado judicial, instauraron demanda formulando las siguientes pretensiones:
Que es nula la Resolución No. 176 del 16 de Enero de 2007, expedida por el IDU, por medio de la cual se declaró la ocurrencia de un siniestro del contrato DTA-C-873 de 2004 para la interventoría del contrato de consultoría IDU-200 del 2004.
Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe restablecer el derecho de GEODINÁMICA INGENIERIA LTDA. Y GEOCING LTDA.
a).- Pagándoles perjuicios morales en razón de mil (100) gramos oro para cada una.
b).- Devolviéndose las cantidades de dinero que recaude forzadamente con ocasión de la Resolución impugnada junto con los intereses comerciales moratorios desde la fecha del recaudo hasta cuando la devolución se realice.
Que el IDU debe pagar las costas del proceso.
Como hechos sustento de las pretensiones se adujeron los siguientes:
1) El IDU celebró con la sociedad Lascano Y Esguerra Ltda, el contrato de consultoría No. IDU- 200 de 2004 para el diagnóstico y diseño de la solución de fallas de la tubería del alcantarillado ubicado en la Av. Ciudad de Cali, en el sector comprendido entre la calle 153 y la quebrada La Salitrosa en Bogotá D.C.
2) Advirtió que en ese contrato se estipuló que dentro de las soluciones no se incluyeron la de reemplazar la tubería y la de intervenir la estructura del pavimento.
3) Manifestó que para hacer la intervención del contrato suscrito entre las partes, el IDU celebró con la sociedad L. y E. el contrato No. DTA-CTA-C 873 de 2004 con el objeto de estudiar las posibles soluciones para reparar las fallas presentadas en la tubería, sin necesidad de reemplazar ni intervenir la estructura del pavimento.
4) Indicó que el IDU sometió a consideración de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el estudio adelantado por L.Y.E.L., sin que ésta aceptara la propuesta presentada para solucionar el daño, argumentando que no era aceptable que tuberías recientemente construidas tuvieran ese tipo de problemas y que la única solución era el reemplazo total de la tubería, lo cual se obvió por el IDU en los contratos 200 y 873 de 2004.
5) Agregó que no obstante la prohibición del IDU con respecto a la solución de reemplazo, el consultor dijo en su informe final que la mejor solución era el retiro y reubicación de la tubería, pero que para dar cumplimiento al contrato había realizado un diseño basado en la reparación de la tubería, sin necesidad de reemplazarla.
6) Añadió que el IDU consignó en la resolución impugnada que el consultor había incumplido porque esa solución no fue aceptado por la EAAB y que como no fue obligado a elaborar el diseño con la solución, el interventor quedó igualmente incurso en un incumplimiento.
7) Por último manifestó que el IDU no sancionó a L. y E.L.. por el incumplimiento del contrato de consultoría.
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Actuación Procesal
La demanda se presentó el 16 de abril de 2007 ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá correspondiéndole al Juzgado 33 Administrativo (fl. 11 C1), quien el 25 de septiembre de 2007 la admitió (fls. 22 - 23 C.1) y resolvió el proceso en sentencia del 24 de noviembre de 2009 (fls. 166 - 193).
La sentencia fue apelda por la demandante, por lo que su trámite de segunda instancia correspondió al Magistrado A.S.C. que admitió el recurso de apelación el 6 de mayo de 2010, corrió traslado para alegatos el 17 de junio de 2010.
Como se indicó, el Magistrado sustanciador presentó el proyecto de fallo que discutido en sala del 12 de mayo de 2011 y al no haberse aprobado por la mayoría de sus integrantes, pasó a estudio de la Magistrada B.L.C. Posada.
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Argumentos de las partes
3.1 El demandante indicó que existe nulidad de la notificación por edicto de la resolución demandada, porque se ordenó notificar al Consorcio Vial que no es una persona jurídica diferente a las sociedades que lo conforman, por lo que carece de representación legal.
Adujo que la Resolución No. 176 de 2007 tomó como base el incumplimiento del interventor respecto de las obligaciones del consultor, pero mientras que el de éste último no haya sido establecido judicialmente, no puede invocarse como presupuesto de otro incumplimiento, es decir el de la interventora.
Indicó que en los pliegos de condiciones, tanto del contrato de consultoría como el contrato de interventoría, el IDU excluyó expresamente como solución el reemplazo de la tubería, pero después la censuró porque no se había propuesto como solución principal.
Agregó que la facultad de cobrar el seguro por resolución sin establecer el valor del daño no está contemplada en la ley y que el contrato de seguro celebrado con la compañía de seguros es un contrato privado que no puede concederle al beneficiario el poder exorbitante de reclamar el valor asegurado por sí solo.
3.2 El demandado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.
Frente a los cargos relativos a la indebida notificación de la resolución impugnada, sostuvo que el representante convencional y no legal de la demandante, era el señor S.S. quien por mandato conferido por el otro consorciado debía adelantar todas las gestiones relativas al contrato.
En relación con la ausencia de declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría indicó que el cumplimiento o incumplimiento de un constructor o consultor no trae consigo en forma automática que el interventor cumpla o incumpla con sus obligaciones contractuales.
Por otra parte, argumentó que independientemente de que el contrato de seguro sea de derecho privado no existe ninguna prohibición legal para que su beneficiario sea una entidad pública; por el contrario, sí existe norma que obliga a los contratistas de la administración a asegurar sus resultados a favor de ésta.
Como excepciones a las pretensiones de la demanda propuso las siguientes:
· Ausencia de agotamiento de la vía gubernativa
Indicó que conforme a l contenido de la resolución por medio de la cual se declaró el siniestro en el contrato suscrito entre las partes, la demandante debió agotar la vía gubernativa en el sentido de interponer los recursos de ley que son requisito de procedibilidad para acceder a este tipo de acciones y que en el presente caso no se realizó.
· Ineptitud de la demanda
Adujo que no se especificó si los actos fueron expedidos en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa o por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 84 del Código Contenciosos Administrativo, por lo que se puede considerar que son sólo supuestos de hecho que no suplen los requisitos establecidos para ejercer el derecho de acción.
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Sentencia de primera instancia
El Juez de instancia encontró acreditado que el IDU libró una comunicación al representante legal del Consorcio Vial dentro del trámite de la actuación administrativa, quien de acuerdo al documento de constitución del consorcio representa a sus miembros y por lo tanto, tenía la facultad para notificarse de la decisión e interponer el recurso procedente.
Además sostuvo que de acuerdo con la declaración de parte rendida por el representante legal del consorcio vial, sus integrantes tuvieron conocimiento del acto acusado, que fue notificado mediante edicto (fl. 7 y 8 C.2) por lo que no procede declarar la nulidad de la resolución demandada, aún de estar comprobada su indebida notificación.
Adicionalmente, indicó que si bien el IDU no declaró el incumplimiento del consultor, no existe normatividad que limite la posibilidad de la declaratoria del siniestro a la declaratoria de un incumplimiento, por lo que a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado la entidad contaba con plena facultad para proferir el acto, por lo que la falta de competencia alegada no está llamada a prosperar.
Con fundamento en lo anterior, el juez dispuso en la parte resolutiva de la sentencia:
Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
Sin condena en costas.
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Del Recurso de Apelación
5.1 La parte demandante
Dentro del escrito de sustentación del recurso, el apoderado de la parte demandante realizó el análisis de los argumentos esgrimidos por el a quo, indicando que el representante legal del consorcio no puede ser considerado como el representante legal de las sociedades que lo conformaban, por lo cual al haberse notificado el acto acusado sólo a este último, vicia de nulidad por indebida notificación la citada resolución, es decir que debió considerarse como una notificación...
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