Sentencia nº 25000-23-27-000-2008-00196-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 26 de Enero de 2012
| Fecha | 26 Enero 2012 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2008-00196-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: M.T. B. DE VALENCIA
Bogotá D.C, veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00196-01(17953)
Actor: INVERSORA COLMENA S.A.
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, respecto de la demanda instaurada por INVERSORA COLMENA S.A. contra las resoluciones contentivas de liquidación de revisión y su confirmatoria al decidir el recurso de reconsideración, correspondiente al impuesto de industria y comercio (ICA), por los bimestres 1° a 5° el año gravable 2004, la cual dispuso:
“1) – ANÚLANSE las Resoluciones N°s: 169 DDI 011549 de 1 de marzo de 2007 y DDI-011718 2008EE-79900 de 14 de abril de 2008, proferidas por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, respectivamente, mediante las cuales liquidó oficialmente a la COMPAÑÍA INVERSORA COLMENA S.A. NIT: 800.070.965-3, el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a las declaraciones presentadas por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año gravable 2004.
2)- DECLÁRANSE en firme las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros presentadas por la COMPAÑÍA INVERSORA COLMENA S.A. NIT:800.070.965-3, por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año gravable 2004.
3)- No se condena en costas, por cuanto no aparecen causadas”.
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LA DEMANDA.
1.1. HECHOS: La sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES Y COBRANZAS S.A. por Escritura Pública N° 0002972 de julio 9 de 2007 otorgada por la notaría 42, cambió su razón social por COMPAÑÍA INVERSORA COLMENA S.A.
La actora presentó y pagó las declaraciones de ICA por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2004, en las siguientes fechas: 19 de marzo, 19 de mayo, 21 de septiembre y 19 de noviembre de 2004.
El 20 de febrero de 2006, la Unidad de Determinación del Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital ordenó inspección tributaria, y, dentro del término de suspensión, el 8 de mayo de 2006, notificó el Emplazamiento para Corregir N° 2006EE108050 por los periodos anotados.
El 7 de junio de 2006 se profirió requerimiento especial, del cual se derivó la Liquidación de Revisión notificada el 1° de marzo de 2007, que confirmó las propuestas del requerimiento al no acreditarse la personería de quien suscribió la respuesta.
Contra la liquidación oficial, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, decidido por Resolución del 14 de abril de 2008 para confirmar el acto acusado.
1.2. PRETENSIONES: El apoderado de Inversora Colmena, demandó la nulidad de la Resolución N° 169 DDI- 011549 de marzo 1° de 2007 proferida por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital y de la Resolución N° DDI-011718-2008EE79900 del 14 de abril de 2008 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios en relación con las declaraciones de ICA presentadas en Bogotá D.C. por los bimestres 1° a 5° de 2004 en las que se determinó un mayor valor por impuesto de $75.018.000, y sanción por inexactitud de $120.028.000, para un total de $195.046.000.
Como restablecimiento del derecho, solicita se confirmen las declaraciones privadas presentadas por la sociedad en relación con los mismos períodos.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo, 84 y 97 del Decreto 807 de 1993; 42 del Decreto Distrital 352 de 2002; 264 de la Ley 223 de 1995 y 647, 714, y 779 del Estatuto Tributario Nacional (E.T.).
En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos:
1.3.1. Nulidad de la liquidación de revisión por falsa motivación: La administración tributaria argumenta que no hubo respuesta al requerimiento especial por cuanto la actora no acreditó la calidad con que actuaba el señor E.L.C.G., quien la suscribió. Tal aseveración carece de fundamento ya que si bien no se allegó la Escritura Pública por medio de la que le fue conferido el poder al firmante, sí se remitió el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se acredita la calidad de apoderado para efectos tributarios del señor E.L.C.G..
1.3.2. Artículo 84 C.C.A. La norma citada establece como una de las causales para que proceda la nulidad de los actos administrativos, la falsa motivación. Sobre ella la Sala ha precisado que es el vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad.
Al afirmar la autoridad tributaria que en la respuesta al requerimiento especial no estaba acreditada la calidad de apoderado de quien la suscribió, incurre en causal de falsa motivación en cuanto pone de manifiesto que este hecho errado fue el fundamento para proferir los actos administrativos acusados y presumir como ciertos los hechos de la investigación adelantada.
1.3.3- Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 84 del Decreto 807 de 1993 y 779 E.T. al proferir el Auto de Inspección Tributaria.
El artículo 779 E.T. ordena: “La inspección tributaria se decretará mediante auto que se notificará por correo o personalmente, debiéndose en él indicar los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla”.
En el auto que decretó la inspección no se observa que se hayan indicado los hechos materia de prueba, es decir, hay una “indefinición” de la prueba, incurriendo en violación del aludido artículo, ya que en realidad lo que se emite es un auto de verificación, pero denominándolo “De Inspección Tributaria”. Al carecer de los requisitos para tratarse de un verdadero “Auto de Inspección Tributaria”, no puede entenderse que haya suspendido el plazo de firmeza de las declaraciones de ICA por los bimestres 1 y 2 de 2004, luego, éstas se encuentran en firme.
Igualmente la diligencia es nula por falta del Acta de cierre de la inspección, ya que el inciso cuarto del mismo artículo 779 E.T. ordena: “La inspección tributaria se iniciará una vez notificado el auto que la ordene. De ella se levantará un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de la investigación, debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron”.
Dicha acta no existió y, por ende, se violentó el debido proceso previsto en la Constitución y la ley.
1.3.4- Violación del artículo 97 del Decreto 807 de 1993 y artículos 705, 706 y 714 E.T. Firmeza de la declaración del primer bimestre de 2004. Extemporaneidad del requerimiento especial.
Sobre la declaración del primer bimestre, se notificó requerimiento especial el 18 de julio de 2006. Este periodo se venció el 19 de marzo de 2004, luego, en principio, el término para requerir vencía el 19 de marzo de 2006, plazo que fue suspendido en virtud de la inspección tributaria ordenada por auto del 10 de marzo de 2006, lo que indicó que la suspensión operó hasta el 10 de junio de 2006; el requerimiento debió ser notificado el 19 de junio de 2006, y al notificarse el 18 de julio la declaración se encontraba en firme.
La administración afirmó que la suspensión no fue por tres meses sino por cuatro debido a que se notificó también emplazamiento para corregir, sin embargo, dicho emplazamiento fue notificado el 11 de mayo de 2006, cuando aun estaba corriendo el término de suspensión decretado para la inspección tributaria. Por tanto, si bien el emplazamiento suspende el término por un mes a partir de su notificación, o sea hasta el 11 de junio de 2006, no puede proferirse dentro de un término suspendido por otro acto administrativo y, en caso de que esto suceda, no extendería el plazo a un mes posterior a la finalización de la suspensión de la inspección, sino que correría paralelo con ésta y quedaría subsumido en el primero.
Así las cosas, para el 18 de julio de 2006, fecha de notificación del requerimiento especial, la declaración del ICA por el 1° bimestre de 2004, se hallaba en firme.
1.3.5- Nulidad del emplazamiento por indebida notificación e inexistencia de indicios- La Administración tributaria, aparte de emitir un Auto de verificación que pretendió hacer pasar por Auto de Inspección, lo que hace que no operara el término de suspensión, emite un emplazamiento sin estar precedido de indicios que, además, notifica dentro de un plazo suspendido y pretende extenderlo a un término superior al contemplado por la ley.
Al quedar sin sustento la suspensión, sobre las declaraciones del 1° y 2° bimestres operó su firmeza.
Los indicios no son plena prueba sino mecanismos que conducen a pensar que puede existir un error, sin que de él se tenga total certeza. Si el funcionario posee elementos probatorios suficientes, ya no hay indicio y el camino a seguir sería el requerimiento especial. La Administración tenía establecido que la sociedad no había incluido en su base gravable la totalidad de ingresos obtenidos en el Distrito Capital, lo que se contrapone a la noción de “indicio”, y, por ende, a la posibilidad de proferir un emplazamiento para corregir.
1.3.6- Violación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002. La venta de acciones que hacen parte de los activos fijos, no está gravada con ICA.
La autoridad tributaria, de forma equivocada, señala que la venta de acciones prevista en el objeto social constituye una actividad gravada. El artículo 42 del Decreto 352 de 2002 señala que “El impuesto de industria y...
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