Sentencia de Tutela nº 117/12 de Corte Constitucional, 21 de Febrero de 2012

De los hechos y la demanda de tutela.

El señor J.E.M.R., en calidad de agente oficioso de su hijo, E.G. M.P., y en nombre de sus nietos, los menores M.G.R., D.E.M.B. y J.D.M.B.[1], interpuso acción de tutela contra el Instituto colombiano de bienestar familiar (Icbf) por considerar que esa autoridad desconoció los derechos fundamentales de los menores a tener una familia, a la identidad y la protección integral, así como el derecho fundamental del señor E.G.M.P. al debido proceso. A continuación se presentan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda:

1. El treinta (30) de diciembre de dos mil diez (2010), la señora R.R. se comunicó telefónicamente con el Icbf para informar que los menores M.G. Ramos, D.E.M.B. y J.D.M.B. habían sido abandonados por su madre, la señora Á.M.B., desde hacía 20 días. A raíz de esa llamada, el Icbf dispuso recoger a los tres niños y ubicarlos en un hogar del Bienestar Familiar donde recibieron atención inicial en salud.

2. Posteriormente, el Icbf inició un proceso de restablecimiento de derechos a favor de los menores M.G.R., D.E.M.B. y J.D.M.B.. En ese proceso, mediante resolución 164 de 2011, entre otras medidas, se decidió (i) corregir la identidad de los menores J.D. y D.E. en el registro civil, reemplazando el apellido paterno “M., por el apellido “B.”; y (ii) declarar a los menores en situación de adaptabilidad. La decisión se fundó en el resultado de pruebas de ADN que indicaban que el padre biológico de los menores es el señor L.A.B..

   Tales determinaciones constituyen una violación a los derechos e intereses fundamentales de los menores y de su padre, E.G.M., quien los había reconocido mediante escritura pública.

3. El menor M.G.R.C. es hijo del señor E.G.M. y de la señora Á.M.B.. Sin embargo, el Icbf decidió adelantar el trámite de restitución de derechos correspondiente sin la participación de ninguno de ellos y, en cambio, vinculó a la señora M.R.C., quien suplantó a Á.M.B. al momento del parto. Como los apartes pertinentes de la demanda no son muy claros, se transcribe literalmente lo expresado por el accionante:

   “(…) la Señora Á.M.B. ingresó al C. del Barrio Fátima de Bogotá suplantando a la sta. M.A.R.C., quien además de prestarle la cédula de ciudadanía, también le facilitó el carné de la EPS para atender los costos del parto del niño M.G.R.. Es de anotar además, que la sta. M.A.R., siendo incapacitada clínicamente para procrear, por el motivo de padecer un impedimento patológico en la matriz, hoy día presume ser la madre legal de este niño, tal como lo declara en la resolución No. 0164 de 15 de julio de 2011.

   Debido a esta situación fraudulenta (…) como a la situación de indefensión en que se encuentra mi hijo (…) padre legítimo del niño M.G.R.C., es que se ha impedido y dificultado la legalización en Notariado y Registro para este niño (…) [A] raíz de esta detención de mi hijo, no solamente pierde su libertad, sino que pierde así mismo su núcleo familiar, su esposa, su hijo M.G.R.C. y ahora se encuentra en entredicho la situación legal de sus dos hijos, D.E.M.B. y J.D.M.B., debido a la manipulación con que el defensor ha manejado el proceso contra el peticionario (…) argumentando sin prueba legal una falsedad ideológica carente de sentido; basándose en suposiciones y conjeturas que no corresponden con la realidad”.

4. Por lo tanto, el Defensor de familia encargado del trámite de restablecimiento de derechos de los menores incurrió en prevaricato al proferir la resolución 164 de 2011, pues omitió “(…) elementos fácticos de los cuales nunca se practicaron pruebas a favor y que obran ordenadas en la resolución 164 de 15 de julio de 2011”, tales como exámenes de ADN e incurrió en violación al debido proceso pues no garantizó la asistencia de E.G.M. a la audiencia celebrada en la fecha en que se profirió la resolución 164 de 2011, para asegurar su presencia como sujeto procesal y su derecho de defensa.

5. En el mismo trámite, el defensor de familia cuestionado, ofició a la Notaría Primera (1ª) del Circuito de Bogotá para que los apellidos de los menores D.E. y J.D. fueran cambiados de “M.B.” a “B.B., y remitió a los niños a la notaría con el señor L.A.B. para realizar esa diligencia, y remitió un derecho de petición del actor al juez encargado de vigilar la ejecución de la pena, acusando a E.G.M. de los delitos de fraude procesal y falsedad en documento, sin sustento alguno y con el fin de afectar injustamente al señor M.P..

6. Señala el actor que, durante los primeros 13 meses de vida del niño M.G.R.C., en su condición de abuelo paterno, estuvo a cargo de las necesidades del menor, como consta a la señora R.R., quien cuidaba del niño. Y explica que los mellizos D.E. y J.D. son fruto de las visitas realizadas a su hijo por la señora Á.M.B. al centro penitenciario y carcelario de Acacías, M., razón por la cual los dos menores fueron debidamente reconocidos por el señor E.G.M..

7. Como pretensión material de amparo, el peticionario solicitó la práctica de pruebas de ADN a M.R.C., Á.M.B., y E.G.M.P., con el fin de establecer la verdadera filiación del menor; y reversar las decisiones destinadas a dar en adopción a los niños J.D.M.B., D.E.M.B., y M.G.R.C..

   Intervención de la autoridad accionada.

8. Los señores A.R.R.G. y Y.C.C., en condición de defensores de familia y funcionarios del Icbf, intervinieron en el trámite de la primera instancia, explicando que al primero le correspondió adelantar el trámite de restitución de derechos de los menores D.E.M.B. y J.D.M.B.; a la defensora C.C., le correspondió el trámite de protección del menor M.G.R.C.. A continuación se exponen sus argumentos:

   7.1. Intervención del defensor de familia A.R.R.G..

   El señor R.G. solicitó al juez de primera instancia declarar la improcedencia de la acción, considerando que la decisión que se pretende controvertir, adoptada mediante resolución 164 de 2011, por la cual “se decreta el real origen biológico y paterno y se declara en situación de adaptabilidad a los niños J.D.M.B. y D.S.M.B., ahora con su identidad corregida con los nombres D.S.B.B. y J.D.B.B. y se toma como medida de restitución de derechos en su favor la adaptabilidad” es susceptible de control judicial mediante el trámite de homologación de la providencia, cuya competencia corresponde a los jueces de familia.

   Explicó que el último derecho de petición elevado por el hijo del actor fue tomado como oposición a las decisiones adoptadas en la resolución 164 de 2011, razón por la cual se dispuso el reparto del expediente ante los jueces de familia para el control de legalidad del mismo, procedimiento idóneo de control judicial de las decisiones adoptadas en este tipo de procesos:

   “(…) para los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, se ha desarrollado un procedimiento contenido en la ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual contempla tanto la adopción y en consecuencia la declaratoria de la situación de adaptabilidad surgida como consecuencia de un proceso de restablecimiento de derechos (…) a favor de los menores, establece la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra la declaratoria de la situación de adaptabilidad de una niñ(a), niño o adolescente (…) así mismo prevé el Código de la infancia y la adolescencia respecto a la declaratoria de adaptabilidad de un niño [el recurso judicial de homologación de declaratoria de adaptabilidad (artículo 100 ley 1098 de 2006), la cual procede también cuando haya existido oposición en la actuación administrativa, supuesto en que el defensor debe remitir el expediente al juzgado de familia]”.

   Sobre el fondo del asunto, sostuvo el interviniente que la corrección de identidad de los menores se basó en la prueba genética de paternidad practicada al señor L.A.B. que, en armonía con lo manifestado por la madre de los niños, permitió establecer, con el máximo nivel de confiabilidad posible dentro de los medios científicos disponibles, que el señor B. es el auténtico padre de los menores.

   7.2. Intervención de la defensora de familia Y.C.C..

   Y.C.C., defensora de familia a cargo del proceso de restablecimiento de derechos del menor M.G. RamosC., intervino en el trámite de instancia solicitando (i) declarar la improcedencia de la acción; o (ii) denegar la solicitud de amparo por no configurarse violación a los derechos fundamentales del menor M.G.R.C. ni del señor E.G.M.P..

   En relación con los hechos y argumentos presentados en la demanda, afirmó que (i) no le consta la relación de parentesco entre el accionante y el menor M.G.R.C., pues este último no ha sido reconocido por vía paterna, como se evidencia en su registro civil de nacimiento; (ii) la progenitora del menor afirma no haber sostenido relaciones con E.G.M.P. y señala como padre del menor a M.A.R.; (iii) las peticiones del señor E.G.M. fueron atendidas oportunamente, informándole que debía acreditar la relación de parentesco con los menores para intervenir en el trámite, carga que no cumplió en ningún momento; (iv) durante todo el trámite adelantado por el Icbf se tuvo como madre del menor a M.A.R.C., tal como se encuentra consignado en el registro civil de nacimiento del niño; (v) la señora Á.M.B., quien intervino en el proceso de los niños M.B., nunca alegó su condición de madre de M.G.R. en este procedimiento.

   Finalmente, en el trámite del menor M.G.R. se ordenó la práctica de exámenes de ADN a Á.M.B., M.R.C. y E.G.M.P., con el fin de establecer las relaciones reales de parentesco del menor, previa la remisión del asunto ante los juzgados de familia, para su homologación.

   “Como lo establece la ley 1098 de 2006, se notifica de conformidad en Estado a la señora M.A.R.C., quien participó de la audiencia de definición jurídica y por estado a los demás citados y demás personas interesadas. Así mismo se les informa que procede la homologación por lo cual el proceso será remitido a los juzgados de familia, no sin previamente llevar a cabo la práctica de la prueba de ADN ordenada dentro del término de la interposición de recursos”. [Esto parece que debió haber sido en audiencia].

   Sentencia objeto de revisión.

   El veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), el Juzgado Quince (15) de Famillia, profirió sentencia de primera instancia en el trámite de la referencia, negando el amparo invocado.

   Consideró el a quo que, de la respuesta ofrecida por el ente accionado sobre los menores D.S. y J.D., se infiere que ni el accionante ni su hijo están legitimados para actuar, dado el resultado de la prueba de ADN practicada por el defensor de familia A.R.R.G.. Señaló, además, que la tutela resulta improcedente pues la resolución 164 de 20011, controvertida en este trámite, se encuentra pendiente de homologación por parte de los juzgados de familia.

   En lo atinente al menor M.G.R.C. se produjo carencia de objeto en la acción de tutela, pues la defensora de familia Y.C. Camargo ordenó la práctica de pruebas de ADN a Á.M.B., M.A.R.C. y E.G. M.P., con el fin de establecer la verdadera filiación del niño M.G.R.C., quedando así satisfecha la pretensión material de la tutela.

Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de trece (13) de octubre de dos mil once (2011), expedido por la Sala de Selección Número Diez (10) de esta Corporación.

Problema jurídico planteado.

Corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si el Icbf desconoció el derecho fundamental al debido proceso del señor E.G. M.P., así como los derechos fundamentales de los menores J.D. y D.E.M.B. (con identidad corregida a J.D. y D.E.B.B., y M.G.R.C., en los dos trámites de restablecimiento de derechos reseñados en los antecedentes de esta providencia.

Concretamente, en el procedimiento adelantado a favor de los mellizos D.E. y J.D.M.B. (o B.B., debe determinarse si el defensor de familia encargado del trámite incurrió en arbitrariedades al no realizar la prueba antropoheredobiológica al accionante, y si la decisión de corregir la identidad de los menores carece de sustento fáctico, o si se produjo desconociendo el derecho fundamental al debido proceso de E.G.M.P., por no permitirle intervenir en el proceso.

En el caso de M.G.R.C., debe establecerse si la defensora de familia incurrió en un error de carácter probatorio, al no ordenar los exámenes de ADN, solicitadas como prueba por el hijo del accionante, para determinar la filiación del menor, o si se configuró violación al debido proceso del señor E.G.M.P., al no asegurar su participación en el proceso.

Sin embargo, previa la solución de ese problema sustancial, es preciso que la Sala determine si la acción de tutela es procedente, dado que en durante el trámite de instancia se ha discutido la legitimación por activa, la eventual carencia de objeto y la existencia de mecanismos de defensa idóneos para resolver la controversia presentada al juez de tutela.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela.

1. Como se expresó en párrafos precedentes, en el asunto bajo análisis existen diversos argumentos que se dirigen a cuestionar la procedencia de la acción de tutela: la legitimación por activa, el principio de subsidiariedad, y la carencia de objeto frente a una de las pretensiones de la tutela. La Sala iniciará el examen de procedibilidad a partir del principio de subsidiariedad, porque constituye el núcleo de la argumentación sobre la que la autoridad accionada solicitó declarar la improcedencia de la acción. Sólo, en caso de ser necesario, se evaluarán otras posibles causales de improcedencia de la acción.

2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y el decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede para la protección de los derechos constitucionales cuando (i) no existe otro mecanismo de defensa judicial; (ii) existen tales mecanismos pero no son idóneos o adecuados, en virtud de las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad o debilidad del afectado; o (iii), se interpone para buscar la protección transitoria del derecho, debido a que la duración o estructura del proceso ordinario, no permiten conjurar la amenaza de un perjuicio irremediable.[2]

3. Los funcionarios que intervinieron en este trámite a nombre del Icbf argumentan que existe un mecanismo jurídico idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de sus decisiones; la homologación de la resolución, cuyo conocimiento corresponde a los jueces de familia. Ese mecanismo se encuentra previsto en la ley 1098 de 2006, es un trámite ágil (20 días para presentar la solicitud, una vez adoptadas las decisiones de restitución por parte de los defensores de familia; y 10 días para el fallo del juez[3]), y su objetivo es precisamente, controlar la conformidad de las decisiones adoptadas en este tipo de procesos.

   Por ello, el argumento de la autoridad accionada indica que no se cumple la regla general de procedibilidad de la acción de tutela, dada la existencia de un mecanismo alternativo de protección a los derechos fundamentales involucrados en este asunto. Sin embargo, para determinar si la situación de los menores, sujetos de especial protección constitucional, amerita la intervención del juez de tutela, o si existe el riesgo de que se produzca un perjuicio irremediable al derecho fundamental al debido proceso del señor E.G.M.P., es necesario efectuar algunas precisiones sobre los hechos puestos en conocimiento del juez de tutela pues, si bien fueron reseñados en los antecedentes, la falta de claridad del escrito de demanda, y las respuestas dadas por los defensores de familia involucrados en este trámite, permiten tener una perspectiva más clara de la situación bajo examen.

4. El asunto objeto de controversia se originó en la llamada de la señora R.R. al Icbf para poner en conocimiento de esa autoridad administrativa la situación de los menores M.G.R., J.D.M.B. y D.E.M.B. (o B.B., tras la corrección de identidad), al parecer, abandonados durante 20 días por su madre que, de acuerdo con la primera información recibida por el Icbf, era la señora M.R.C..

   Posteriormente, se estableció que la madre de los menores M.B. (B.B., a partir de la corrección de identidad), es la señora Á.M.B., en tanto que M.R. como madre de G.R. en el registro civil de nacimiento del menor. En ese estado de cosas, se iniciaron dos trámites independientes para la restitución de derechos de los menores: en el trámite adelantado por el defensor de familia A.R.G., se practicaron pruebas testimoniales y un examen de ADN al señor L.A.B. para comprobar su paternidad sobre los menores D.E. y J.D..

   La prueba de ADN -coincidente con el testimonio de la madre del menor-, dio como resultado un altísimo grado de probabilidad de paternidad del señor B. sobre los menores. Como el examen de ADN es la prueba científica de mayor confiabilidad, el defensor de familia decidió corregir la identidad de los menores y modificar su apellido paterno en el registro civil.

   El resultado de la prueba fue comunicado al hijo del accionante mediante respuesta a los derechos de petición presentados por él ante el Icbf. A pesar de ello –según afirman los defensores de familia que intervinieron en el trámite de tutela-, el señor E.G.M. decidió reconocer a los menores mediante escritura pública, e inscribirlos como hijos suyos en la Notaría Primera (1ª) del Circuito de Bogotá. Por ello, cuando el defensor de familia intentó inscribir en el registro el reconocimiento de los menores efectuado por L.A.B., el trámite no pudo ser llevado a cabo. Esa situación motivó al Defensor de Familia a notificar al Juzgado de Ejecución de Penas encargado de vigilar del señor G.M.P., por considerarla indicativa de fraude procesal y/o falsedad ideológica en documento público.

   Además de lo expuesto, el citado defensor de familia dispuso la remisión del expediente para su homologación por parte de los jueces de familia, pues interpretó el último derecho de petición radicado por el señor E.M. como una oposición a las decisiones de adaptabilidad y corrección de identidad adoptadas mediante resolución 164 de 2011.

5. En el proceso de restitución de derechos del menor G.R.C., la defensora de familia Y.C.C., decidió vincular al trámite a la señora M.R.C., quien figura como madre del menor en su registro civil. En el trámite se recibieron diversos derechos de petición del actor, solicitando, entre otras cosas, ser tomado en cuenta como interviniente en el proceso en calidad de padre del menor, y la realización de pruebas de ADN a las señoras M.R.C., Á.M.B., y al propio E.M., para esclarecer la real filiación del menor.

6. Al parecer, pues así se infiere del escrito de tutela, la funcionaria encargada del proceso de G.R.C. no accedió a decretar las pruebas de ADN requeridas por el peticionario; al respecto, en su intervención ante el juez constitucional de instancia, expresó que no existía evidencia alguna de que M.R. hubiera suplantado a Á.M.B., ni tampoco prueba alguna de la supuesta paternidad de E.G.M.P. sobre el menor.

   La citada defensora de familia señaló también que el resultado de la prueba de paternidad practicada en el trámite de los hermanos M.B. (o B.B., y las declaraciones de M.R. y Á.M.B., en el sentido de que el señor M. les había sugerido aceptar el reconocimiento de paternidad y alguna ayuda económica, para así solicitar beneficios administrativos en la ejecución o cumplimiento de su condena, demostraban la mala fe del actor.

7. A pesar de ello, en el proceso correspondiente al menor G.R.C., al momento de interposición de la tutela, la defensora de familia C.C., ordenó la práctica de las pruebas de ADN requeridas por el actor en este trámite de tutela, así como la remisión del expediente ante los jueces de familia para su homologación.

8. En virtud de los hechos recién reseñados, una vez depurados por el análisis tanto de la demanda de tutela y la(s) respuesta(s) de la autoridad accionada, resulta claro para esta Sala que la acción de tutela resulta abiertamente improcedente, por no cumplir con el principio de subsidiariedad, como se desprende de las siguientes consideraciones:

   En primer término, como ya se explicó, el Icbf tiene razón al señalar que existe un procedimiento, en principio, idóneo y efectivo para el control judicial de legalidad de las decisiones adoptadas por la institución. En ambos trámites, al momento de interposición de la tutela, la decisión definitiva de los jueces de familia se encontraba pendiente, así que no resultaba aconsejable la intervención del juez de tutela.

   Sin embargo, cuando la tutela se interpone persiguiendo el amparo de los derechos de sujetos de especial protección constitucional, entre los cuales sin lugar a dudas se encuentran los menores de edad, debe evaluarse en cada caso, y frente a la situación de cada menor, si un pronunciamiento del juez constitucional se hace necesario para salvaguardar los derechos del menor. Ello puede ocurrir cuando resulte evidente una irregularidad en el trámite administrativo que puede ocasionar una grave lesión a los intereses iusfundamentales de un menor de edad; cuando, a pesar de tratarse de un procedimiento breve, la espera de la decisión de homologación puede resultar perjudicial para el interés superior del menor, o cuando el asunto posea características constitucionales para las que el trámite de homologación no resulte apto, aspectos que solo pueden determinarse en el marco del caso concreto.

   En el caso objeto de estudio, sin embargo, no existe siquiera un indicio de que la actuación del Icbf haya sido arbitraria, ni se demuestra que esperar el resultado del procedimiento de homologación pueda causar un perjuicio a los derechos de los menores, dado que el peticionario no demostró siquiera su condición de padre de los menores en los procesos de restitución de derechos de los menores, ni lazos biológicos o de crianza que permitieran suponer que el interés superior de los menores podía verse beneficiado por su intervención en el procedimiento administrativo.

   Tampoco se percibe una afectación clara y eventualmente irremediable al debido proceso del actor, ya que las decisiones del Icbf, en ambos trámites, partieron de la base probatoria disponible. Y -sin que esto constituya un condicionamiento a lo que decidan los jueces de familia en los trámites de homologación pendientes- de los elementos probatorios disponibles no resultaba evidente su interés en el trámite, sino que además de ello, el Icbf recibió manifestaciones que indicaban un interés egoísta y ajeno a la protección de los menores. Pero, aún si este aspecto podría ser objeto de controversia al momento de interposición de la tutela, lo cierto es que la defensora de familia Y.C., en su intervención, explicó que había ordenado los exámenes de ADN requeridos por el actor en sus derechos de petición, prueba pertinente e idónea para despejar cualquier duda sobre la controversia relativa a la paternidad biológica del menor G.R.C..

   Por todo lo expuesto, en concepto de la Sala, en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, así que cualquier controversia sobre las decisiones adoptadas por el Icbf en el trámite de protección de los menores J.D.M.B., D.E.M.B. y G.R.C., deberá ser resuelta por los jueces de familia, en el trámite de homologación de las decisiones administrativas adoptadas por el Icbf, ampliamente reseñadas en esta providencia.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,