Concepto 2006003937-001 de Superintendencia Financiera, de 20 de Abril de 2006
«(…) plantea varias inquietudes en relación con las exigencias de una entidad pública sobre la vigencia de la garantía única en un proceso de contratación estatal. Así mismo indaga, respecto de la negativa de algunas compañías de seguros para su expedición y, en particular sobre la actuación de los corredores de seguros que intervinieron en el proceso para su consecución. Sobre el particular resulta procedente formular los siguientes comentarios:
1. En forma preliminar conviene precisar que los contratos estatales se encuentran sujetos a la reglas y principios establecidos por la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En este orden, el numeral 19 del artículo 25 de la mencionada Ley 80, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5 del mismo precepto legal, consagró como regla general el deber del contratista de prestar garantía única que avale “… el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado…” (resaltado ajeno al texto).
En tal sentido, el artículo 17 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, establece entre otras, las siguientes reglas particulares para evaluar la suficiencia de las garantías:
“(…)
“c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse p or el término de vigencia del contrato y tres años más;
“d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien servicio contratado u objeto del contrato.
“La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios.
“El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años.
“La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones.
“El Contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros. De igual manera en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía.
“Parágrafo. No obstante lo dispuesto en este artículo, el Gobierno podrá autorizar en casos excepcionales que la garantía única tenga una cobertura inferior a los mínimos previstos en este artículo” (negrillas ajenas al texto).
Ahora bien, atendiendo a las especiales características de los contratos de concesión y de obra, el principio general establecido por el citado numeral 19 ha sido objeto de especial desarrollo mediante el Decreto 280 de 2002 1, reglamentario de éste, el cual señala parámetros para su otorgamiento respecto de esta clase de contratos.
En efecto, el Decreto 280, establece las reglas relativas al otorgamiento de la garantía única en los contratos de concesión y de obra que reúnan las siguientes condiciones prevista en su artículo 1:
“A.- Que el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas que generen obligaciones distintas en su contenido y tiempo de ejecución.
“B.- Que el concesionario o contratista acredite ante la entidad estatal contratante, certificación expedida por la Superintendencia Bancaria en que conste que en el mercado no se ofrecen garantías, que amparen los contratos de que trata el presente artículo, en las condiciones previstas en el Decreto 679 de 1994”.
Del contexto de la norma transcrita se infiere que el legislador impuso al contratista la obligación de acreditar, a través de certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, que el mercado asegurador no otorga la garantía única en los términos y condiciones previstas en los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994.
Bajo el anterior presupuesto, cuando se reúnan los requisitos consagrados en el artículo 1° del decreto en examen, el otorgamiento de la garantía deberá efectuarse con sujeción a los parámetros señalados en los artículos 3 y 4 2 del precitado Decreto 280, los cuales establecen los límites, existencia y extensión del riesgo amparado y la vigencia de la garantía única.
Es así como en relación...
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