Concepto 2007059749-001 de Superintendencia Financiera, de 28 de Diciembre de 2007
(…) Me refiero a la comunicación citada al rubro, por medio de la cual, a partir del análisis de las operaciones autorizadas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tanto a los establecimientos de crédito como a las sociedades de servicios financieros, específicamente a las entidades fiduciarias, somete a consideración de esta Superintendencia el eventual “conflicto de interés” existente entre matrices y filiales, desde la siguiente óptica: “un establecimiento de crédito realice operaciones activas de crédito con un determinado cliente – por ejemplo operaciones de mutuo – y que simultáneamente se acuerde que el cumplimiento de las obligaciones respectivas estará garantizado a través de un contrato de fiducia en garantía celebrado con la sociedad fiduciaria filial. En este caso, la persona respectiva mantendrá dos relaciones jurídicas, una con el establecimiento de crédito matriz – de quien será deudor – y otra con la sociedad fiduciaria filial a partir del contrato de fiducia mercantil en garantía que ampara al establecimiento de crédito matriz”.
Del ejemplo expuesto, el consultante advierte que “parecería entrañar evidentes conflictos de interés. Particularmente, en los contratos de fiducia en garantía celebrados en estas circunstancias parece evidente que la sociedad fiduciaria filial, cuando se trate de ejecutar o interpretar el negocio jurídico que le da amparo a su establecimiento matriz, se encontrará frente a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles (los del cliente y los del establecimiento de crédito matriz), ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales. Estos conflictos de interés se vuelven más palpables cuando en la junta directiva de la sociedad fiduciaria filial participan directores o representantes legales del establecimiento de crédito matriz que es justamente el acreedor garantizado a través del contrato de fiducia celebrado con aquella”.
Adicionalmente, señala que en la actualidad es de frecuente ocurrencia que “los bancos condicionan el desembolso de un crédito al hecho de que el mismo esté garantizado con una fiducia en garantía constituida con su sociedad filial. En tal condición, parecería que se limita la competencia de forma indebida, pues otras sociedades fiduciarias diferentes a las del grupo no podrían ofrecerle al deudor dicho servicio, ni siquiera en condiciones más beneficiosas: o el contrato de fiducia en garantía se celebra con la entidad filial o no hay crédito con el banco matriz”.
En este orden de ideas y con el fin de atender los interrogantes formulados, este Despacho estima pertinente hacer las siguientes precisiones en relación con los conflictos de interés y el abuso de posición dominante, así:
I. ¿Hay conflicto de interés en la celebración de un contrato de fiducia en garantía en donde el acreedor beneficiario es matriz de la sociedad fiduciaria en la cual se constituye el contrato de fiducia correspondiente?.
A. Marco Normativo sobre el conflicto de interés en materia fiduciaria.
1. Numeral 9° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Normas Generales de las operaciones fiduciarias.
“Conflictos de interés. Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por este. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2o. y 3o. del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar”.
2. Numeral 6 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 26 de la Ley 795 de 2003.
“Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés.
“La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar.
“Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada” (Subraya nuestra).
3. Literal c) del numeral 3° del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la Ley 795 de 2003. Restricciones a las operaciones realizadas entre la matriz y sus filiales. Las operaciones de la matriz con sus sociedades de servicio estarán sujetas a las siguientes normas:
“No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2o. y 3o. del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar”.
4. Literal c) del artículo 4° de la Ley 964 de 2005. El Gobierno Nacional intervendrá en las actividades del mercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere la presente ley, por medio de normas de carácter general para:
“(...) Establecer la regulación aplicable a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores incluyendo su organización y funcionamiento (…) definición, de manera general y previa de las prácticas constitutivas de conflictos de interés, así como los mecanismos a través de los cuales se manejen, revelen o subsanen dichas situaciones, cuando a ello hubiere lugar (…); el control y el manejo del riesgo; la separación de los activos propios de los de terceros; lo relacionado con el deber de actuar ante los clientes como expertos prudentes y diligentes (…)”.
B. Marco Jurisprudencial.
Las normas atrás transcritas (numerales 1 y 2) recogieron, en su formulación, las tachas legales que fueron hechas por el Consejo de Estado1 a instancia de la Acción de Nulidad interpuesta por el doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero contra los artículos 1° y 2° de la Resolución 3465 de 1992, a través de la cual la entonces Superintendencia Bancaria calificó como conductas generadoras de conflictos de interés “algunas operaciones que afectan recursos de fondos de inversión o de fondos de cesantías administrados por sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de fondos de cesantías”, en relación con la administración de fondos comunes ordinarios, fondos comunes especiales de inversión, fondos de pensiones y fondos de cesantía contenidas en el ordinal c) del artículo 2.2.1.2.4 del Decreto 1730 de 19912.
La declaratoria de nulidad hecha por el Consejo de Estado, tiene como argumento central que la entonces Superintendencia Bancaria no estaba facultada para calificar de forma previa y general conductas constitutivas de conflictos de interés, ya que la competencia legal de este Ente de Control en ésta materia estaba restringida a la posibilidad de calificar como generadoras de conflictos, operaciones individuales y específicamente celebradas, toda vez que, en criterio de tal Corporación, no puede afirmarse categóricamente que en todos los casos una operación da lugar a la configuración de un conflicto de interés o, lo que es lo mismo, que en determinadas operaciones siempre esté presente y se configure el conflicto de interés.
Se entiende por conflictos de interés, las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realización implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se halla sujeto3.
Así las cosas, las normas que hasta ese momento existían imponían a sus destinatarios el deber de abstenerse de realizar operaciones que pudieran dar lugar a conflictos de interés, sin que dicha abstención pudiese estar referida a una operación específica.
Es decir que, en criterio de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, la expedición de la Resolución acusada generó un desbordamiento de las atribuciones de la Superintendencia, toda vez que al proscribir las conductas señaladas en dicha resolución, se desconoció el esquema de filiales y matrices propuesto con la reforma de 1990 (Ley 45), lo que conlleva necesariamente la generación de obstáculos para el desarrollo de nuevos negocios dentro de dicho esquema. Por tal razón, dicha potestad se encuentra restringida sólo para intervenir frente “al análisis de la operación realizada para establecer si en ella están presentes los intereses contrapuestos que dan lugar al conflicto de interés, y si de ese examen llega a la conclusión positiva, deberá calificar la existencia del conflicto”..
C. Competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia en cuanto a la determinación de una conducta como generadora de conflicto de interés.
Así las cosas y partiendo del marco legal señalado en el acápite respectivo, así como de lo previsto en el literal d) del artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por medio del cual se establece que dentro de los objetivos...
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