Concepto 2007010582-002 de Superintendencia Financiera, de 30 de Mayo de 2007
(…) solicita se aclaren algunas dudas respecto del concepto 2003035259-1 del 2 de Junio de 2004, mediante el cual la entonces Superintendencia Bancaria se refirió a la no posibilidad de que los patrimonios autónomos puedan ser directamente parte como asociados en el capital de las sociedades comerciales, posición que ha sido compartida en algunos pronunciamientos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, en particular por el oficio 220-050631 del 19 de septiembre de 2006 de este último Organismo, cuya fotocopia se adjunta para el debido conocimiento.
Específicamente solicita, con base en los apartes transcritos del primer concepto mencionado en punto a la transferencia de las acciones al patrimonio autónomo, se precise si en el respectivo libro de registro de acciones de la emisora del título debe inscribirse a la fiduciaria como propietaria y no al patrimonio autónomo. En igual sentido indaga sobre la diferencia entre el libro de registro de accionistas y de acciones, término al cual alude el citado concepto en el párrafo transcrito.
De otra parte, acudiendo al interrogante formulado en los apartes transcritos del oficio 220-050631 de la Superintendencia de Sociedades, se pregunta en punto a la posibilidad de que un patrimonio autónomo concurra directamente como accionista de una institución financiera, teniendo en cuenta que la normatividad especialmente aplicable (artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF-) indica que tales entidades se constituirán bajo la forma de sociedades anónimas, esto es, requiriendo de la pluralidad exigida de mínimo cinco accionistas para integrar este tipo de sociedades.
Sobre el particular, se efectúan las siguientes consideraciones:
1.- Inicialmente es pertinente precisar que cuando en el concepto 2003035259-1 del 2 de Junio de 2004 se alude al libro de registro de acciones, comúnmente conocido como el libro de accionistas, se está haciendo referencia a aquel libro debidamente registrado para inscribir las acciones de las sociedades de esta clase, en el cual también deben inscribirse todas aquellas situaciones que afecten tales títulos.
En efecto, sobre el particular es pertinente transcribir la normatividad mercantil y reglamentaria que se refiere al libro de acciones. Es así como el inciso segundo del artículo 195 del Código de Comercio, dispone textualmente:
“ART. 195. — La sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios.
“Así mismo las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones; en él se anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas”. (Se subraya).
A su turno el inciso primero del artículo 406, del mismo Código, señala:
“ART. 406. —La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.
“Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquiriente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente.
“PAR. —En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones nominativas, el registro se hará mediante exhibición del original o de copia auténtica de los documentos pertinentes”. (Subrayamos).
De otra parte, el Decreto 2649 de 1993 (por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia) en su artículo 130 reglamentó el libro de accionistas en los siguientes términos:
“ART. 130. —Libro de accionistas y similares. Los entes económicos pueden llevar por medios mecanizados o electrónicos el registro de sus aportes; no obstante, en este caso diariamente deben anotar los movimientos de éstos en un libro auxiliar, con indicación de los datos que sean necesarios para identificar adecuadamente cada movimiento.
“Al finalizar cada año calendario, se deben consolidar en un libro, registrado si fuere el caso, los movimientos de que trata el inciso anterior”.
Es claro entonces que el único propósito del citado concepto al hacer referencia al libro de acciones, mal llamado libro de accionistas (precisamente por el carácter esencial del capital y no de las personas que la conforman), fue precisamente referirse a aquel documento en el cual las sociedades anónimas deben registrar las acciones por ella emitidas así como cualquier novedad que pueda afectarlas en su identificación y circulación como las enajenaciones o traspaso de las mismas a su legítimo titular o propietario qué, como se aclarará más adelante, en tratándose de aquella enajenación proveniente de contratos de fiducia mercantil debe registrarse en cabeza del respectivo fiduciario, dada su condición de vocero y administrador del patrimonio autónomo que surge con ocasión de este especial contrato.
2.- Ahora bien, debe igualmente recordarse que la transferencia de la propiedad al patrimonio autónomo, dentro del marco de ejecución de un contrato de fiducia mercantil, es meramente instrumental en tanto los bienes fideicomitidos que conforman el “patrimonio autónomo” quedan sujetos a cumplir la finalidad establecida en el acto constitutivo por el constituyente o fideicomitente en el respectivo contrato de fiducia mercantil.
Así mismo debe destacarse que la titularidad del denominado “patrimonio autónomo” recae en el fiduciario en tanto es sujeto de derecho con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. En efecto, no puede atribuírsele al “patrimonio autónomo” la titularidad jurídica sobre los bienes fideicomitidos, pues en derecho colombiano únicamente es posible atribuir tal titularidad a los sujetos de derecho, esto es, a las personas naturales y/o jurídicas en tanto son los únicos con capacidad para ser titulares de derechos y adquirir obligaciones y no a los objetos de derecho, como son los patrimonios de afectación y/o autónomos así ellos, en sí mismos, contengan derechos u obligaciones como en cualquier patrimonio.
Precisamente en cuanto a...
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