Sentencia nº 11001-03-27-000-2009-00042-00(17907) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Marzo de 2012
| Fecha | 01 Marzo 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
NATURALEZA JURIDICA – Es diferente a régimen jurídico / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Son sociedades por acciones. Régimen jurídico mixto
Se debe precisar, en primer lugar, que las nociones de naturaleza jurídica y régimen jurídico son diferentes, afirmación que se colige del tenor del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, y que si bien son conceptos que pueden estar relacionados, no por ello se deben confundir o tomar por iguales. Respecto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, señaló que: “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. (…).La Sala precisa que el acto acusado resolvió la consulta referida a una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, toda vez que como se puso de presente se constituyó como empresa Industrial y Comercial del Estado, organismo que al tenor del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hace parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público. Ahora, el artículo 19 ibídem enuncia como régimen jurídico de las empresas en mención, las reglas, entre otras, sobre la denominación, duración, aportes, mecanismos de constitución, registro, emisión, colocación de acciones, causales de disolución. En este orden de ideas cabe anotar que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el establecido en la normatividad privada, pero, así mismo, es necesario concluir, que de conformidad con las excepciones dispuestas por la misma ley, dicho régimen debe catalogarse como “mixto”, pues está integrado tanto por normas propias del derecho privado como del derecho público. Por lo tanto, sólo en los casos en que la Ley 142 de 1994 de manera expresa lo disponga, el régimen de contratación será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 17 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38
NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 087708 DE 2007 (del 26 de octubre) DIAN – (No anulado)
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Cuando son empresas industriales y comerciales del Estado no cambia su naturaleza jurídica / CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA O CONCESION DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES – grava a las empresas de servicios públicos domiciliarios
Para el caso que nos ocupa, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa industrial y comercial del Estado, solo por vía de excepción estén reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no significa que no les sea aplicable el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, por las siguientes razones: La norma que impone la contribución simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir si se deriva de un régimen de derecho privado o si debe ceñirse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de derecho privado, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. El legislador no distinguió el régimen contractual aplicable y tampoco ha exceptuado del pago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de empresas.
FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTICULO 6
NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 087708 DE 2007 (del 26 de octubre) DIAN – (No anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00042 00(17907)
Actor: A.R.C.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Se decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuso el ciudadano A.R.C..
i) DEMANDA
El mencionado ciudadano, demandó la nulidad del concepto No. 087708 del 26 de octubre de 2007, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo texto es el siguiente:
“Oficio 087708
26-10-2007
DIAN
Tema: Renta
Descriptor: Contribución especial por contratos de obra.
Señor
G.A.G. URIBE
Representante Legal
Umop 5 Unión Temporal
Carrera 47 a No 93-79
Bogotá D.C.
Tema: Contribución Especial por Contratos de obra pública
Fuentes Formales: Ley 1106 DE 2006 ART. 6 – LEY 142 DE 1994 ART. 14 n 5, 17. 31 – LEY 489 DE 1998 ART. 84
Cordial Saludo, señor G.:
Consulta usted, si es aplicable la contribución especial por contratos de obra pública de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006, a un contrato de obra, construcción, y otras actividades suscrita por una firma contratista y una empresa de acueducto y alcantarillado -ESP, teniendo en cuenta que ésta última por ser empresa Industrial y Comercial del Estado no se rige por la Ley 80/93 conforme al artículo 31 de la Ley 142/93 y de otra parte, se puede considerar que la naturaleza de la empresa no es entidad de derecho público, por regirse por la ley 142 de 1993.
Sea lo primero manifestar que esta Oficina es competente para resolver las consultas en sentido general y abstracto que se presenten con respecto a la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos del orden nacional a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 10° de la Resolución No. 1618 de 2006, en concordancia con el artículo 11° del Decreto 1265 de 1999.
En referencia al primer punto de consulta es de anotar que mediante varios pronunciamientos de este despacho, entre ellos el concepto 014872 de 2007 ha enfatizado conforme al artículo 6° de la ley 1106, que la causación de la contribución especial por contratos de obra pública se extendió a todos los contratos de obra pública suscritos con entidades de derecho público. Señaló además:
Respecto a la causación de la contribución sobre toda clase de contratos de obra pública resulta pertinente transcribir la justificación del proyecto de ley expuesta en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley número 24 de 2006 Senado, 107 de 2006 Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso No. 388 del 22 de septiembre de 2006:
"Artículo 5°. Esta disposición pretende ampliar la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública. así como a la eliminación de la excepción de aplicación del tributo a la celebración. adición de contratos de concesión de obra pública a que se refiere el parágrafo 3° del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002.
D. modificación encuentra asidero en que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría no reciben recursos de seguridad por este concepto, toda vez que no ejecutan contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, a que se refiere el artículo 120 de la ley objeto de prórroga." (subrayado fuera de texto).
Del texto trascrito se concluyó en tal oportunidad, que la intención del legislador fue la de ampliar la contribución a todos los contratos de obra pública, razón por lo que la contribución del cinco por ciento (5%) deben pagarla todas las personas naturales o jurídicas que suscriban toda clase de contratos de obra pública, así como la tarifa del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión para quienes suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, en los términos prescritos en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.
Queda claro entonces que, aun cuando el régimen de contratación de las empresas cobijadas por la Ley 142 de 1993, no se sujetan a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con las salvedades que haga la misma; la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no cambia; por lo que se concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la Contribución Especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006.
Atentamente,
C.V.G.
Delegado- División De Normativa Y Doctrina Tributaria (A)
Oficina Jurídica”
Estimó como violados los artículos 333, 334, 365 a 370 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo, 2,3,10,25,30,31,32,39,40 y 186 de la Ley 142 de 1994; y 76 de la Ley 143 de 1994. En desarrollo del concepto de violación formuló los siguientes cargos:
Régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios por mandato constitucional (artículos 365 y 367 de la C.P.)
En desarrollo de los artículos 365, 367 y 369 de la C.P., se expidió la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios, adoptando un régimen jurídico especial de carácter mixto, integrado por reglas de derecho privado y excepcionalmente por reglas de de derecho público.
Constituyen aspectos jurídicos diferentes e independientes, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios y el régimen jurídico aplicable...
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