Sentencia nº 25000-23-27-000-2008-00118-01(17783) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Septiembre de 2011
| Fecha | 29 Septiembre 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
DECLARACIONES QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS – Lo son las de retención en la fuente cuando se presentan sin pago / AGENTE DE RETENCION – Debe poner a disposición del Estado los recursos recaudados / RECAUDACION – Atribución de la DIAN. Se realiza a través de bancos y entidades financieras / FECHA DE PAGO DEL IMPUESTO – Cuando los valores hayan ingresado a las oficinas de la DIAN o a los bancos autorizados
Para el apelante, la exigencia legal prevista en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario, que dispone que la declaración de retención en la fuente debe presentarse con pago, so pena de no entenderse cumplido el deber de declarar, requiere que el pago sea total y simultáneo a la presentación de la declaración. De acuerdo con la norma antes transcrita, el agente de retención debe presentar su declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado la totalidad de los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada, por tanto resulta inadmisible la morosidad del pago de los valores recaudados. La “recaudación” implica una atribución radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que tiene el derecho de exigir el pago de los recursos del Estado, y el deber de gestionar los procedimientos señalados en la Ley, para que la recaudación sea efectiva, aplicar las sanciones a quienes impidan, retarden u obstaculicen el ejercicio de sus funciones. Con fundamento en el artículo 800 del Estatuto Tributario la recaudación de los impuestos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se realiza por medio de los bancos y demás entidades financieras. El artículo 803 ibídem establece que se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquélla en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los bancos autorizados, aun cuando se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580
CERT – Apoyo para las importaciones. Pueden ser instrumentos de pago de impuestos / DECLARACION DE RETENCION EN LA FUENTE – Puede pagarse con Certs. No se aceptan pagos parciales
La Ley 48 de 1983 creó el certificado de R.T. – CERT como un instrumento de apoyo a las exportaciones. Posteriormente la Ley 7ª de 1991 dispone en su artículo 7º que el CERT, creado por la Ley 48 de 1983, continuará siendo un instrumento libremente negociable, y que el Gobierno Nacional determinará los criterios, requisitos, condiciones y procedimientos para el reconocimiento, expedición, redención, negociación y caducidad de los CERT, así como las entidades autorizadas para realizar dichas operaciones, los beneficiarios y los impuestos que puedan ser pagados con ellos. De lo anterior se establece que una vez expedidos y entregados los CERT, estos son títulos que se radican en cabeza del respectivo beneficiario, para el caso en examen en Colcerámica S.A., quién como titular de los mismos puede negociarlos libremente en el mercado secundario o utilizarlos en el pago de impuestos, por lo que no puede predicarse que sean una suma que el Estado tenía a favor de la sociedad. Cabe precisar que la palabra “pago” prevista en el literal e) ibídem, debe interpretarse atendiendo a su sentido natural y obvio, y a la finalidad de la norma que la incluyó en el Estatuto Tributario. Por tanto, entender que a partir de esta se permite un pago parcial de la declaración de retención en la fuente, sería darle una interpretación que no responde a los propósitos del legislador, y conllevaría la existencia de saldos por las sumas recaudadas en manos del agente retenedor, lo que haría ineficaz la aplicación de la norma. En ese orden de ideas, el incumplimiento de la obligación tributaria de pagar las retenciones con la presentación de la declaración tributaria, en el que incurrió la sociedad actora, implica que para la fecha de esa presentación ésta se tuviera como no presentada, de conformidad con el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario.
FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1991 – ARTICULO 7 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580
DECLARACION POR NO PRESENTADA – No opera isp jure. Debe haber un acto previo que así declara la declaración. No es subsanable con las correcciones posteriores a su presentación / RETENCION EN LA FUENTE – Se da por no presentada cuando no se paga y su corrección posterior no subsana la declaratorio de no presentada / INTERESES MORATORIOS – No subsana la no presentación de la declaración de retención en la fuente sin pago / FALTA DE PAGO DE LA DECLARACION DEL AGENTE RETENEDOR – No es subsanable con su pago posterior
En primer término, es importante precisar que la “declaración que se tiene por no presentada”, es una consecuencia por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario, y que la declaración privada así presentada, quedará en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentada, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar. En ese sentido, debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación apoyada en la interpretación del artículo 580 del Estatuto Tributario, según la cual la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare Lo anterior verifica la finalidad del artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, de tener como “no presentadas” las declaraciones de los agentes retenedores que no paguen de manera oportuna las sumas recaudadas, norma que se haría inoperante de contemplarse la posibilidad de subsanar esta omisión, pues conllevaría a la morosidad en el pago de los valores recaudados. A su vez, se debe señalar que el pago de intereses moratorios no subsana el incumplimiento de este deber legal, por cuanto como se observó, éste exige sin lugar a dudas, que el recaudo se realice de manera total y en el término legal. Por ninguna parte la normativa en estudio permite el pago parcial o extemporáneo. De lo anterior se observa que con fundamento en la Ley 223 de 1995, que adicionó el Estatuto Tributario pueden corregirse las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580. N. como dicha regulación normativa se mantuvo con la expedición de la Ley 1066 de 2006, artículo 11, que adicionó el literal e) al artículo 580 ibídem, sin que el legislador efectuara alguna modificación o adición al parágrafo segundo del artículo 588 o previera en alguna otra norma tributaria que la falta de pago pudiera ser corregida por el agente retenedor.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 / LEY 1066 DE 2006- ARTICULO 11
CONCEPTOS DE LA DIAN – No pueden regular materias que son de competencia del legislador / AUTO DECLARATIVO QUE DA POR NO PRESENTADA LA DECLARACION – Contra el procede los recursos de reposición y apelación / RECURSO DE REPOSICION – Funcionario competente para resolverlo / RECURSO DE APELACION – Funcionario competente para resolverlo / DIVISION DE FISCALIZACION - Tiene competencia para proferir los actos previos para la aplicación de las sanciones / AUTO DECLARATIVO - Tiene la condición de acto reglado, previo y especial, definitorio de una situación jurídica, lo que lo hace impugnable, y cuya firmeza permite aplicarle la sanción correspondiente
Entiéndase de lo anotado que las instrucciones que en materia tributaria emita la DIAN y que tengan como destinatarios las dependencias y funcionarios de dicha entidad, no pueden desconocer los mandatos constitucionales y legales, ni apartarse de las disposiciones superiores en relación con tales materias. Así las cosas, las instrucciones que impartan, deben propender por el estricto cumplimiento de las normas tributarias vigentes, sin que les sea posible regular aspectos que, como ya se dijo, no son de su competencia. Además, es importante precisar que la referida circular no incidió en la declaración y pago de las retenciones en la fuente del año 2006, dado que, al ser proferida con posterioridad a su presentación, no podría alegarse que indujo a error al contribuyente. Conforme a lo anterior, los recursos procedentes para ejercer el derecho de defensa y contradicción contra el auto declarativo, corresponden a los recursos establecidos en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo, que son los de reposición y apelación, y en dicho sentido se debe acoger lo expuesto por el apelante. Así las cosas, se encuentra que el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo dispone que el recurso de reposición será resuelto por el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque, situación que fue observada en los actos demandados, en tanto que el auto declarativo fue expedido por el Jefe del Grupo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización, que fue el mismo funcionario que resolvió el recurso de reposición. Aunado a lo anterior, se debe precisar que dicha dependencia tiene competencia para proferir los actos previos para la aplicación de las sanciones, como es el caso del auto declarativo, que tiene la condición de acto reglado, previo y especial, definitorio de una situación jurídica, lo que lo hace impugnable, y cuya firmeza permite aplicarle la sanción correspondiente. Ahora bien, con fundamento en el artículo 560 del Estatuto Tributario, son competentes para proferir las actuaciones de la Administración Tributaria los jefes de las divisiones y dependencias de la misma de acuerdo con la estructura...
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