Sentencia nº 11001-03-27-000-2003-00052-01-(13981) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Octubre de 2005
| Fecha | 13 Octubre 2005 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá, D.C. octubre trece (13) de dos mil cinco (2005)
REF.: EXP. N° 11001-03-27-000-2003-00052-01-13981
ACTOR: LUCY CRUZ DE QUIÑONES C/ MINISTERIO DE HACIENDA y CREDITO PUBLICO.
ACCION PUBLICA DE NULIDAD PARÁGRAFO 1o DEL ARTICULO 20 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 522 DE 2003 -FALLO-
En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana L.C.D.Q., solicita la declaratoria de nulidad del parágrafo 1° del articulo 20 del Decreto 522 del 7 de Marzo de 2003 “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Estatuto Tributario".
EL ACTO ACUSADO
La demanda recae sobre el parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto N° 522 de Marzo 7 de 2003, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo texto es el siguiente:
"por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Estatuto Tributario"
"El Ministro del Interior y de Justicia de la República de Colombia, D. de Funciones Presidenciales conforme al Decreto 500 del 4 de marzo de 2003, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional y en desarrollo de lo previsto en la Ley 788 de diciembre 27 de 2003
"DECRETA
“Artículo 20°. Impuesto sobre las ventas (IVA) en los juegos de suerte y azar. Para efectos de la aplicación del impuesto sobre las ventas consagrado en el literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario en los juegos de suerte y azar, se considera operador del juego a la persona o entidad que le ofrece al usuario a cambio de su participación, un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, que está determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Las apuestas permanentes o el denominado “chance” así como las rifas y otros juegos de suerte y azar que correspondan a la definición del artículo 5° de la Ley 643 de 2001, generan el impuesto sobre las ventas a la tarifa del cinco por ciento (5%), el cual se causa sobre el valor de la apuesta, documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En ningún caso el premio obtenido se afectará con el impuesto sobre las ventas.
Las Loterías legalmente organizadas, reguladas en el Capítulo III de la ley mencionada, no generan este impuesto.
Parágrafo 1°. En relación con la base gravable en juegos de maquinitas, tragamonedas y similares, la presunción relativa a un salario mínimo diario legal vigente se aplica como base mínima diaria respecto de cada uno de tales aparatos.
Parágrafo 2°. En ningún caso el impuesto sobre las ventas a que se refiere este artículo formará parte de la base para el cálculo de los derechos de explotación previstos en la Ley 643 de 2001”.
ANTECEDENTES
El 27 de diciembre de 2002 el Presidente de la Republica sancionó la ley 788 de 2002 por medio de la cual se expidieron normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial.
El artículo 115 de la ley 788 mencionada dispuso como nuevo hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta y operación de los juegos de suerte y azar exceptuando a las loterías. Esta norma se incorporó al Estatuto Tributario bajo el literal d) del artículo 420.
En desarrollo de la ley 788 de 2002 el Ministro Delegatario con funciones presidenciales y el Ministro de Hacienda y Crédito Público dictaron el Decreto 522 de 2003, por el cual se reglamentó la misma Ley y el Estatuto Tributario.
El parágrafo primero del articulo 20 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, reglamentó el artículo 115 de la Ley 788 de 2003 en el sentido de indicar que la base gravable presunta equivalente a un salario mínimo diario legal vigente establecido para los juegos de suerte y azar localizados, se aplicaría por día y respecto de cada uno de los aparatos allí mencionados.
LA DEMANDA
Con el fin de obtener la nulidad de la norma acusada en la demanda se esgrimen diferentes argumentos que se pueden sintetizar así:
Violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.
Explica que las normas reglamentarias tienen como finalidad otorgar los instrumentos que hagan efectiva la ley, sin incluir supuestos de hecho novedosos respecto de los que fueron dispuestos desde un principio en la misma.
Manifiesta que uno de los objetivos de los decretos reglamentarios es la complementación mediante la aclaración de la ley, por tanto, teniendo en cuenta que la Ley 788 de 2002 estableció el impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar, indicando que el valor de la apuesta o del documento que da derecho a participar en el juego constituye la base gravable, el decreto acusado debió determinar un método para calcular el valor de la apuesta en los juegos localizados (maquinitas y tragamonedas), y no solo limitarse a explicar el monto de la base gravable mínima presunta, pues ello conlleva que en este tipo de juegos siempre aplique esta última.
En apoyo de dicha afirmación sostiene que existen, dos clases de apuestas, la primera es aquella cuyo valor es determinado o determinable, como las loterías o bingos; y el segundo aquéllas en su valor no se puede determinar en atención a la dinámica del juego, pues en efecto la suma que se obtiene como premio corresponde .al resultado de una operación derivada del funcionamiento de la máquina y se basa en el azar, es decir que no se puede identificar el valor de la apuesta.
Después de explicar el funcionamiento de los juegos de suerte y azar localizados como son las máquinas electrónicas tragamonedas, explica que .el valor de la apuesta en este tipo de juegos se confunde con el valor de la ganancia o pérdida que corresponde al jugador cuando termina su participación en la máquina por lo tanto concluye que el decreto demandado omitió reglamentar el tema específico de las máquinas tragamonedas y les dio el mismo tratamiento que a otros juegos en los que la apuesta es determinable, además introdujo una causación diaria para este tipo de maquinas sin importar si está o no en uso, es decir introduce un hecho gravado no previsto por el legislador como es el simple transcurso de cada día en posesión de una máquina de juegos lo cual no se ajusta a la estructura del impuesto sobre las ventas prevista en el articulo 420 del Estatuto Tributario.
Violación del artículo 95-9 y 363 de. la Constitución Nacional
Manifiesta que se .desconoció el principio de la equidad en las cargas publicas, al someter a los operadores de juegos de suerte y azar localizados a un tratamiento diferente injustificado ya que el establecimiento de la base gravable no obedece a criterios objetivos que permitan sustentar ese tratamiento especial.
Explica que por regla general la base gravable para los juegos de azar es el valor de la apuesta, de manera que el decreto reglamentario debió prever una forma de determinar el valor de la apuesta basándose en hechos comprobables, sin embargo la presunción realizada por el decreto carece de sustento técnico y lógico para justificar este tratamiento especial a los operadores de juegos localizados configurándose una violación al principio de la igualdad frente a las cargas publicas.
Para la demandante la potestad con que cuentan las autoridades tributarias no es absoluta para establecer tratamientos diferenciales, pensamiento que argumenta citando la sentencia C-183 de 1998 de la Corte Constitucional.
Sostiene que las autoridades tributarias optaron por un patrón dinerario para establecer la presunción sin tener en cuenta la operatividad de las máquinas ni como obtiene el ingreso el operador de las mismas.
Violación articulo 115 de la Ley 788 de 2002
Sostiene que la norma acusada amplia injustificadamente el alcance de la norma que reglamenta mediante la multiplicación de la base gravable mínima presunta del impuesto.
Manifiesta que la ley 788 de 2002 determinó que la base gravable...
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