Sentencia de Tutela nº 1022A/08 de Corte Constitucional, 16 de Octubre de 2008

La señora Alba Lucía S.A. elevó acción de tutela en enero 23 de 2008, contra CAPRECOM ARS, Seccional Valle del C., aduciendo la vulneración de “la seguridad social en salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal o la dignidad humana”, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda

Anota la señora Alba Lucía S.A. que se encuentra afiliada desde julio 1° de 2006, al Sistema de Seguridad Social Subsidiado en Salud, a través de CAPRECOM ARS y que viene padeciendo obesidad mórbida, con “IMC de 56… peso 143.5 kilos… talla de 1.62 Metros”, la cual le ha generado “úlcera varicosa, disnea, fatiga, reflujo gastro-esofágico, articulaciones con dolor en las rodillas, talones, tobillos y espalda” (f. 1 cd. inicial).

Acudió a consulta con el médico E.B.Q., especialista en cirugía bariátrica por laparoscopia, quien dictaminó que el procedimiento más adecuado para tratar el problema que padece es la práctica de la cirugía de by pass gástrico, toda vez que “esta patología coloca en riesgo de manera significativa mi salud y mi vida” (f. 2 ib.).

En septiembre 5 de 2007, mediante derecho de petición, la actora solicitó a CAPRECOM ARS, que le “autorizara y cubriera el tratamiento” referido, pero en septiembre 14 de ese mismo año, mediante oficio DTVC-1729, la empresa accionada contestó que “la Secretaría Departamental de Salud es quien tiene la obligación de prestar los servicios de Salud que están por fuera del POS-S sin ningún tipo de restricciones toda vez que el Gobierno Nacional le traslada los recursos para tal fin; quien lo remitirá a la IPS con quien tenga contrato vigente para atender la cirugía requerida” (f. 2 ib.).

Mediante otro derecho de petición, elevado en octubre 2 de 2007, la accionante se dirigió a la Secretaria Departamental de Salud del Valle del C. y expuso “los hechos y procesos que conllevan a la Cirugía”. En octubre 17 la Secretaría Departamental “da respuesta a la petición, dirigiéndolo al D.E.D.L., Director de CAPRECOM ARS resaltando el Art. 48 C.N., que trata de la protección del derecho fundamental a la vida, de que se debe proceder a la autorización y adelantar el proceso del recobro ante el FOSYGA” (trascripción textual, f. 2 ib.).

En octubre 31 siguiente, el Gerente de CAPRECOM ARS respondió al médico auditor de la Secretaría Departamental de Salud, anotando que es la Secretaria la que debe “dar cobertura al procedimiento solicitado por la usuaria y no evadir su responsabilidad” (f. 16 ib.).

A lo anterior, en noviembre 27 de 2007 la Secretaría Departamental de Salud dio respuesta al Gerente de CAPRECOM ARS, aduciendo que en “aras de preservar la salud y la vida del usuario, debe esa entidad, como ya se dijo, proceder a la autorización de la cirugía y adelantar el proceso de recobro ante el FOSYGA” (f. 18 ib.).

B.D. relevantes cuyas copias obran dentro del expediente

1. Formato de negación de servicio de salud y/o medicamento expedido por CAPRECOM ARS, seccional Valle del C. (f. 7 ib.).

2. Fórmula Médica del Hospital Universitario del Valle (f. 8 ib.).

3. Derecho de petición de septiembre 5 de 2007, donde la actora solicitó a CAPRECOM ARS la cirugía bariátrica (fs. 9 y 10 ib.).

4. Respuesta del derecho de petición en septiembre 14 de 2007, negando la empresa accionada la solicitud de la demandante, adicionando que “la Secretaría Departamental de Salud tiene la obligación de prestar los servicios de salud que están fuera del POS-S” (f. 11 ib.).

5. Derecho de petición de octubre 2 de 2007, donde la señora S.A. solicitó a la Gobernación del Valle del C., Secretaría de Salud, practicar “a la mayor brevedad” la cirugía bariátrica (fs. 12 y 13 ib.).

6. Oficio de octubre 17 de 2007, dirigido por el Subsecretario Técnico de Salud al Gerente de CAPRECOM ARS, anotando que se trata de la protección del derecho fundamental a la vida, por lo cual debe “proceder a la autorización de la cirugía y adelantar el proceso de recobro ante el FOSYGA” (f. 15 ib.).

7. Respuesta de octubre 31 de 2007, del Gerente de CAPRECOM ARS al médico auditor de la Secretaría Departamental de Salud, aseverando que a ésta corresponde cubrir el procedimiento solicitado por la usuaria (f. 16 ib.).

8. En enero 27 de 2007, el referido Subsecretario Técnico insiste ante el Gerente de CAPRECOM ARS que para preservar la salud y la vida de la actora, dicha ARS debe autorizar la cirugía y adelantar el recobro ante el FOSYGA (fs. 17 y 18 ib.).

9. Historia Clínica llevada en el Hospital San Roque, ESE, de Pradera, donde se hace referencia a la orden de “manejo con BYPASS GÁSTRICO” (f. 22 ib.).

   3. Respuesta de CAPRECOM ARS

   Mediante oficio de enero 25 de 2008, la Directora Territorial (e) de la empresa demandada pidió al Juzgado del conocimiento declarar improcedente la acción, al considerar (fs. 58 y 59):

   “1. La señora… se encuentra afiliada a nuestra Promotora de Salud EPSs del Régimen Subsidiado desde el 01 de julio de 2006, con ficha No. 7656313391 con subsidio total en el Municipio de Pradera (V). Con cargo a dicha afiliación se le ha brindado la atención médica necesaria incluida en el POS-S desde su afiliación para la atención de las patologías presentadas hasta la fecha.

2. CAPRECOM no ha vulnerado el derecho a la vida, seguridad social de la accionante, ya que se le expidió orden se subsidio (sic) a la oferta para la cirugía bariátrica el cual no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POSs). Para la Secretaria de Salud Dptal del Valle.

3. En cuanto a lo contenido en el Plan Obligatorio de Salud (POSs), la Resolución 5261 de 1994, no contemplada (sic) el procedimiento cirugía bariátrica.”

   Finaliza pidiendo (i) que se vincule a la “Secretaria Departamental de Salud para que asuma la responsabilidad legal de autorizar la realización de los procedimientos que no estén incluidos en el Acuerdo 306 de 2005 CNSSS y que se hagan necesarios para el tratamiento”; (ii) que a la actora “la valore el médico legista para que determine si en verdad esta es la única alternativa que tiene del bypas gástrico por laparoscopia”; y (iii) que el Ministerio de la Protección Social conceptúe sobre el tema (fs. 62 y 63 ib.).

   4. Respuesta de la Gobernación del Valle del C., Secretaría de Salud

      Vinculada al proceso en referencia, la Secretaría de Salud del Valle del C., en oficio remitido en enero 30 de 2008 por el Coordinador del Grupo Jurídico, informó que “A.L.S.A., se encuentra afiliada a la entidad promotora de Salud CAPRECOM EPS, con diagnostico de OBESIDAD MORBIDA, requiere de la realización de la cirugía BARIÁTRICA CON LAPAROSCOPIA”. Agregó que el procedimiento descrito no se encuentra dentro del POS, pero por estar comprometido “el derecho fundamental a la vida… las EPS y ARS, deberán cubrir económicamente los correspondientes tratamientos y medicamentos” (f. 64 ib.).

      Afirma también que la Corte Constitucional ha determinado que “es posible inaplicar las normas que facultan a las EPS y ARS, a no suministrar un medicamento o no autorizar un procedimiento excluidos del Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia en determinadas circunstancia se debe entregar la medicina o se debe autorizar el tratamiento médico”; adicionalmente, “si los medicamentos, tratamientos y/o procedimientos formulados por el médico adscrito a la ARS o a la EPS, se requieren urgentemente para proteger la vida en condiciones dignas del paciente, deberán ser asumidos por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo o Subsidiado” (f. 64 ib.).

      Por consiguiente CAPRECOM EPS, de acuerdo a la “Resolución No. 2933 de noviembre de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social… debe realizarlo y luego recobrar al FOSYGA”, pues el Departamento de Salud del Valle del C. no es un ente prestador de servicios de salud y debe ser exonerado en la presente acción (f. 65 ib.).

   5. Sentencia de primera instancia

      El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, mediante fallo de febrero 11 de 2008, concedió el amparo al considerar que “la no realización de la cirugía excluida del P.O.S.S –Plan Obligatorio en Salud Subsidiado-, si (sic) amenaza los derechos a la integridad física y a la vida de la señora A.L.S.A. desde el punto de vista de las condiciones dignas en las que debe desarrollarse su existencia” (f. 74 ib.).

      Observó que, como obra a folio 22 del cuaderno inicial, “el médico tratante le diagnosticó obesidad mórbida y que la señora S. no respondió a dietas como otros medios alternativos de pérdidas de peso”. Además, quien interpuso la acción “carece de los medios económicos para cubrir dichos procedimientos o el pago de cuotas moderadoras y demás emolumentos que por ley debe asumirlos de acuerdo a lo referenciado con el derecho a la seguridad social y porque así se desprende por la vinculación al SISBEN al cual pertenecen un sector de la población casi o sin ninguna capacidad económica” (f. 74 ib.).

      En consecuencia, “en aras de la protección de la vida en conexidad con la salud e integridad física”, ordenó a CAPRECOM asumir “en forma directa e inmediata la obligación de autorizar la cirugía Bariátrica por Laparoscopia prescrita y demás servicios que requiera en forma integral en el tratamiento”; agregó que “autoriza a Caprecom para que repita contra la Secretaría Departamental de Salud del Valle del C., pues los intereses económicos de los particulares no pueden ir en desmedro en virtud de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos” (sic), pero “dicha repetición sólo podrá adelantarse para aquellos procedimientos que no se encuentren incluidos dentro del POS, porque de estarlo, la obligación de su suministro correspondería directamente a Caprecom, sin la posibilidad de repetirlo contra la Secretaria de Salud Departamental del Valle” (fs. 74 y 75 ib.).

   6. Impugnación de CAPRECOM ARS

      En febrero 13 de 2008, la empresa accionada impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo estarse obligando a prestar un servicio utilizando recursos “de los afiliados a CAPRECOM ARS… en una patología no POS”, cuando, según anota, ni la Secretaría de Salud, ni Caprecom, ni el Juzgado hallaron objetable que el cubrimiento se efectuare con recursos de la oferta por parte de la Secretaría de Salud Departamental. Empero, “se conminó a CAPRECOM ARS única y exclusivamente a realizar el gasto correspondiente… de la cirugía bariátrica sin tan solo mencionar en este fallo al ente que directamente debe suplir tales erogaciones la Secretaria de Salud Departamental que posee un rubro presupuestal para tales fines. Viéndose así CAPRECOM ARS vulnerada y sintiéndose con un tratamiento no de igualdad y equidad…” (f. 83 ib.).

      G.I. de la Gobernación del Valle del C., Secretaría de Salud

      El Secretario Departamental de Salud, en febrero 15 de 2008, impugnó el fallo de tutela, expresando (f. 94 ib.):

      “La Entidad Promotora de Salud, en este caso CAPRECOM, debe llevar a cabo lo ordenado en la Sentencia de Tutela y recobrar con autorización del Despacho Judicial al Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, los costos derivados de aquella, además de tener en cuenta, como bien se desprende del articulo 31 de la Ley 1122 de 2007, a los Entes Territoriales no les está permitido prestar servicios asistenciales de salud directamente.

      Visto lo anterior las entidades territoriales y para el caso concreto el Departamento – Secretaria Departamental de Salud del Valle del C., no estamos autorizados para recobrar al fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, como en efecto reiteramos, si lo pueden realizar las Empresas Promotoras de Salud.”

   8. Fallo de segunda instancia

      En marzo 27 de 2008, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali revocó la sentencia de primera instancia, manifestando (f. 16 cd. 2):

      “… se deduce que a pesar de haber consultado varias alternativas médicas, sometiéndose a dietas alimenticias sin ningún resultado positivo; como se dijo anteriormente solo se observa en la historia clínica valoración por endocrinólogo e internista, sin tener la valoración respectiva de los profesionales que deberían tratarla, por cuanto no existe al menos en esta diligencias que la haya visto el grupo de especialistas que se requiere como lo es una nutricionista, una fisioterapeuta, psicólogo y demás para que se descarte la posibilidad de rebajar de peso por estos medios.

      En estas condiciones, este Despacho considera que la ‘obesidad mórbida’ que padece la accionante no esta siendo tratada con métodos alternos a la ‘cirugía bariátrica’, que en otros eventos han tenido como resultado una disminución significativa de la masa corporal.”

Primera. Competencia

Esta Corte es competente para decidir, en S. de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

Corresponde a esta S. establecer si a la actora se le han vulnerando los derechos fundamentales a la salud y seguridad social en conexidad a la vida en condiciones dignas, al negarle CAPRECOM el procedimiento “bypass gástrico por laparoscopia”, ordenado por el médico tratante, debido a la obesidad mórbida que padece.

Tercera. La salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

Reiterativamente se ha sostenido que el ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para sobrevivir, sino para desempeñarse apropiadamente como individuo, en familia y en sociedad, de modo que al surgir anomalías que afecten los niveles de pervivencia estable, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad grave, deben ser atendidas oportunamente, para que no se ponga en peligro la dignidad personal, teniendo el paciente derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a recibir curación o alivio de sus dolencias y a que se le procure continuar la vida con dignidad.[1]

Al respecto, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M.P.A.M.C., se afirmó:

“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.”

También se ha determinado que este derecho es de elevada trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna”, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana”.

En cuanto a que el derecho a la salud sea fundamental en sí mismo, mediante sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M.P.C.I.V.H., se precisó:

“… envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.

Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas… [2].”

Entre las ocasiones en que diversas S.s de Revisión de esta Corte, se han ocupado de solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneración al derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, cuando las entidades que prestan el servicio se niegan a autorizar la intervención ahora solicitada, ordenada por el médico tratante, puede efectuarse breve referencia a las siguientes:

3.1. En sentencia T-264 de marzo 26 de 2003, M.P.J.C.T., se ordenó la práctica de la cirugía bariátrica previa valoración de un equipo médico multidisciplinario, que determinaría la inefectividad de otros tratamientos para el problema de sobrepeso.

3.2. En sentencia T-828 de agosto 10 de 2005, M.P.H.A.S.P., se confirmó la negativa de tutelar a favor de quien requería una cirugía bariátrica, pero sobre la base de que en las pruebas quedó confirmada la convocatoria de un equipo de especialistas que definirían si, después de un estudio multidisciplinario, el paciente respectivo sería candidato a someterse a la cirugía correspondiente, que no se había prescrito a la fecha de presentación de la tutela.

3.3. Mediante sentencia T- 1229 de noviembre 28 de 2005, M.P.J.A.R., se atendió el caso de una señora de 46 años de edad, afiliada al Sisben nivel 3, que solicitó “bypass gástrico” para aminorar los problemas de salud ocasionados por el sobrepeso, determinando la Corte que antes de realizar ese procedimiento quirúrgico y de que la actora “dé su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO”.

3.4. En sentencia T- 110 de febrero 19 de 2007, M.P.R.E.G., ante una demandante que padecía obesidad mórbida, con 41 como índice de masa corporal, a quien la respectiva ARS no autorizó la práctica de la cirugía de “bypass gástrico”, se ordenó la práctica de todos los exámenes y procedimientos requeridos “como preparación para la cirugía bariátrica, así como la realización de la cirugía misma de acuerdo con la prescripción que efectuó su médico tratante, siempre que la paciente consienta en ello y que de los exámenes que se practiquen no se concluya que el estado de salud de la señora C.B. impide la práctica de la referida cirugía”.

3.5. En sentencia T-639 de agosto 16 de 2007, M.P.M.G.M.C., la Corte refirió que “debe haber un ‘consentimiento informado del paciente’, que consiste en la obligación que tienen los médicos especialistas, de informar de forma clara y concreta los efectos de la ‘cirugía bariátrica’, para que el o la paciente, manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al procedimiento”.

3.6. Sin perjuicio de lo reseñado en los puntos anteriores, debe recordarse que la cirugía bariátrica no es un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional[3]:

“… en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de R., conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS).” (No está en negrilla en el texto original.)

Posteriormente se ha confirmado[4]:

“… el procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y, el paciente dé su consentimiento informado. (No está en negrilla en el texto original.)

Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionada, sin la posibilidad de repetir al Fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA-, por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud”.

Cuarta. Caso concreto.

Sobre Alba Lucía S.A., afiliada a CAPRECOM ARS, se ha dispuesto la realización de cirugía bariátrica, toda vez que padece obesidad mórbida grado III (fs. 8 y 22 cd. inicial), prescripción que la mencionada ARS no controvierte, pero aduce que se trata de una “patología no POS”, que debe atenderse “con recursos de la oferta por parte de la Secretaría de Salud Departamental” (f. 83 ib.).

Habiéndose acudido a la acción de tutela para hacer efectiva dicha prescripción médica, el Juzgado de segunda instancia revocó el fallo que la había concedido, al señalar que “solo se observa en la historia clínica valoración por endocrinólogo e internista, sin tener la valoración respectiva de los profesionales que deberían tratarla, por cuanto no existe al menos en esta diligencias que la haya visto el grupo de especialistas que se requiere como lo es una nutricionista, una fisioterapeuta, psicólogo y demás para que se descarte la posibilidad de rebajar de peso por estos medios” (f. 16 cd. 2).

Con todo, en el punto 3.6. de estas consideraciones se ha puesto en evidencia que la cirugía del bypass gástrico sí se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), debiendo ser observados los requisitos referidos en la precitada sentencia T-414 de 2008:

“(i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;

(ii) el ‘consentimiento informado del paciente’, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo,

(iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.”

Frente a lo expuesto, debe concederse la tutela impetrada para superar la reprobable indolencia y la patente violación de los derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana de A.L.S.A., quien debe ser protegida efectivamente, lo más pronto posible.

Con todo, en preservación de la línea jurisprudencial que ha sido reseñada, se echa de menos la acreditación de que la afectada hubiere sido “plenamente informada” por los respectivos médicos especialistas, constituyendo el “grupo interdisciplinario”, de modo que haya tomado plena conciencia y aceptado debidamente las contingencias que podría acarrearle la intervención quirúrgica solicitada.

De tal forma, para amparar los derechos referidos será revocada la sentencia de segunda instancia y se ordenará a CAPRECOM ARS, Seccional Valle del C., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que autorice los procedimientos para realizar en la actora el “bypass gástrico por laparoscopia”, después de que especialistas adscritos a tal empresa interdisciplinariamente determinen que esa sigue siendo la intervención indicada y le comuniquen a cabalidad y de manera clara a la paciente las implicaciones y eventualidades del caso, para que de esta manera ella decida si se somete a la operación, con consentimiento informado.

Lo dispuesto deberá ser iniciado por CAPRECOM ARS en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha realizado, y deberá concluir a la brevedad posible, como científicamente se determine, sometido a las condiciones de salud de la paciente, a quien también se le otorgará el tratamiento integral subsiguiente.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,