Sentencia de Tutela nº 084/08 de Corte Constitucional, 1 de Febrero de 2008

1. Pretensión

   La señora Sierra invocó de los jueces de tutela La demanda fue presentada el 16 de julio de 2007 (folio 8) la protección de sus derechos a la igualdad, trabajo, estabilidad laboral reforzada, dignidad humana, seguridad social y maternidad, lesionados, a su juicio, por la decisión unilateral de la empresa accionada La fecha de la decisión vulnerante fue el 9 de junio de 2007 (folio 2) de desvincularla de su empleo, estando en estado de gravidez, por lo cual solicitó se ordenara a la empresa: (i) garantizar su estabilidad laboral durante el embarazo y los tres meses siguientes al parto, (ii) asegurar sus derechos relacionados con la seguridad social durante el mismo término, (iii) hacer efectivo el pago de la seguridad social, en especial en lo que tiene que ver con la salud y la licencia de maternidad, en caso que la EPS no asuma estos pagos por cotizaciones extemporáneas o falta de ellas. Finalmente, pidió conminar a la demandada para que no vuelva a incurrir en actuaciones similares o a desatender la orden que imparta el juez, so pena de incurrir en desacato, así como tampoco en actos de discriminación por haber ejercido la acción de tutela.

2. Respuesta de la empresa accionada

   La señora B.S., actuando mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que en el año 2004 la empresa se inició con muy bajos recursos económicos por lo que realizó contratos verbales de prestación de servicios. En septiembre de 2006, al mejorar la situación económica, realizó contratos verbales a término indefinido. El contrato de la accionante se terminó el 9 de junio de 2007, sin que la señora B.S. tuviera conocimiento de su estado de embarazo. Le ofrecerá indemnización a través de conciliación en el Ministerio de la Protección Social (Contestación de la demanda, Fl.15)

3. Hechos y medios de prueba

   - Datos de la accionante: L.D.S.S., identificada con CC No. 53'090.094 de Bogotá, tiene 23 años de edad. (Demanda, Fls. 1-5 y 6)

   - Sólo hasta el mes de septiembre de 2006 fue afiliada a la EPS Saludcoop; no tenía afiliación a pensiones ni a riesgos profesionales. (Demanda, Fls. 1-5 y contestación de la demanda Fl. 15)

   - Relación de trabajo entre Inversiones MET Ltda. y la Señora B.S. con la señora L.D.S.S.: Contrato verbal de trabajo a partir del 19 de agosto de 2004 para trabajar como empleada de Inversiones MET Ltda., que es un local de máquinas tragamonedas. Devengaba el salario mínimo legal mensual más horas extras y turnos en la noche. No hay contrato firmado, pero en su caso, aseguró que como le tocaba ''doblase'' en turnos y trabajaba horas extras, recibía realmente una asignación de $600.000, aunque la señora B. realiza las liquidaciones sobre el mínimo. (Demanda, Fls. 1-5)

   - El contrato terminó el 9 de junio de 2007, fecha a partir de la cual le hacen la liquidación por $731.118, por nueve meses de trabajo, de la cual se anexa copia (Fl. 7). La accionante afirmó que en esa fecha le informó de su estado de embarazo a la señora ''N.C.'', la encargada del Casino, mientras la señora B.S. estaba de viaje; y aunque ésta al irse de viaje le dijo que se fuera a vacaciones, N.C. la llamó a mediados de junio para que siguiera trabajando y le aseguró que ya le había informado del embarazo a la señora B., quien quería hablar con ella. La accionante afirmó que trabajó hasta el 7 de julio de 2007 y que los días que laboró después de su reintegro de los días de descanso le fueron pagados por N.C.. (Demanda, Fls. 1-5)

   - Embarazo de la señora Sierra Sepúlveda: Copia de la prueba de embarazo tomada en un laboratorio clínico particular, realizada el 09 de junio de 2007, cuyo resultado en muestra de sangre fue positivo. (Fl. 6)

   - Notificación del estado de embarazo al empleador: la demandante afirma haber comunicado su estado de embarazo a la señora N.C., encargada del Casino en ausencia de la señora B.S., quien le aseguró habérselo informado a ésta. Para la fecha de instaurar la demanda de tutela la demandante señaló que tenía dos meses de embarazo. Sostuvo igualmente, que al regreso de la señora B. ella le comunicó del embarazo y le mostró la prueba de su estado. Su empleadora, afirma, le manifestó que no podía seguir trabajando en tal estado y le ofreció dinero para la realización de un aborto. La accionada no aceptó y, expresa, le notificó su deseo de tener a su hijo, y de trabajar al menos hasta que se hiciera evidente el embarazo. La señora B., afirma la actora, le negó su propuesta y le anunció que la liquidaría a partir del 9 de junio, fecha en que había salido a descansar. (Demanda, Fls. 1-5).

   - La demandada negó tener conocimiento del estado de embarazo, para la época de terminación del contrato de trabajo, fecha en la cual estaba fuera de la ciudad y ''a su regreso se encontró con la noticia de que L.D.S.S. se encontraba en estado de embarazó (SIC), situación que desconocía al momento de entregar su liquidación (...)''.

4. Decisión judicial objeto de revisión

   4.1. Fallo de Primera Instancia

   4.1.1. Decisión: El Juzgado Treinta Penal Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 1º de agosto de 2007, denegó la tutela (Fls. 16-20).

   4.1.2. Razón de la decisión: i) No se evidencia la vulneración de derechos fundamentales de la accionante, pues la accionada ofreció a la demandante un tiempo para que no fuera expuesta al trabajo pesado que desempeñaba, para así proteger la vida de la madre y del menor que estaba por nacer; ii) existe otro medio de defensa judicial que es la vía ordinaria ante los jueces laborales, para que sean ellos quienes resuelvan sobre sus pretensiones.

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 27 de septiembre de 2007 de la Sala de Selección de Tutela No. 9 de la Corte Constitucional.

5. El problema jurídico.

   La Sala verificará si hubo vulneración de los derechos fundamentales de la demandante en estado de embarazo y de su menor hijo por nacer -al momento de instaurar la demanda de tutela-, y resolver si es procedente, como quiera que está dirigida contra un particular.

   Para resolver el problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; ii) la protección especial constitucional a que tienen derecho las mujeres en estado de embarazo; iii) los límites constitucionales a la facultad legal que tiene el empleador para terminar un contrato laboral pactado de manera verbal por término indefinido de una trabajadora en estado de embarazo. Desarrollado lo anterior, la Corte abocará el caso concreto.

   5.1. Procedencia de la tutela contra particulares en razón del estado de

   indefensión.

   La acción de tutela es procedente contra particulares: i) cuando estos están encargados de prestar un servicio público; ii) cuando su conducta ponga en grave riesgo el interés colectivo o iii) respecto de quienes el accionante se halle en estado de subordinación o indefensión. (Constitución Política, art. 86; Decreto 2591 de 1991, art. 42)

   La Jurisprudencia Constitucional ha definido en reiteradas ocasiones Ver, entre otras, Sentencias T-509 de 1992, T-213 de 2001, T-594 de 2004, T-172 de 1997, T-1686 de 2002, T-1750 de 2000, T-921 de 2002 y T-067 de 2007 lo que debe entenderse por subordinación e indefensión. Así, ha precisado que la subordinación consiste en ''la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo Ver la sentencia T-099 de 1993. o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo Ver sentencia SU 641 de 1998.

   o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad Ver por ejemplo sentencia T-009 y T- 290 de 1993 y SU-519 de 1997..'' Cfr. T-211 de 2001 y T-611 de 2001.

   Ahora bien, respecto de la indefensión, ''la Corte en su jurisprudencia ha señalado que éste no tiene origen en la obligatoriedad que se deriva de un vínculo jurídico, sino en la situación de ausencia o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse a la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales Ver, entre muchas otras, las sentencias T-537 de 1993, T-190 de 1994, T-379 de 1995, T-375 de 1996, T-351 de 1997, T-801 de 1998 y T-277 de 1999, 1236 de 2000 y T-921 de 2002.. La indefensión no puede ser, entonces, analizada en abstracto, sino que requiere de un vínculo entre quien la alega y quien la genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho fundamental'' Corte Constitucional, Sentencia T-482 de 2004, M.P.Á.T.G...

   Según lo expuesto, puede predicarse un estado de indefensión en el caso examinado, ya que como lo ha precisado la jurisprudencia Ver, entre otras, las sentencias T-426 de 1998, M.P.A.M.C. y T-1084 de 2002, M.P.E.M.L., el hecho de que una mujer se encuentre en estado de gravidez genera no sólo la necesidad inmediata de contar con un ingreso que garantice la subsistencia propia y la del hijo que está por nacer, sino que también le crea dificultades que la colocan en estado de indefensión frente a su antiguo empleador. Por lo tanto, la acción de tutela se torna procedente.

   Expuesto lo anterior, la Sala entrará a verificar si hubo vulneración o amenaza de los derechos fundamentales en el caso particular y si se configuran los requisitos fácticos para la procedencia del amparo a la maternidad mediante la acción de tutela.

   5.2. Protección constitucional a mujeres durante el embarazo y después del parto.

   5.2.1. Fundamento constitucional y legal de la protección a la mujer embarazada.

   La Constitución Política otorga un especial apoyo a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Con apoyo en los artículos 13, 43 y 53 superiores, se estructura un estatuto de protección especial a favor de la mujer trabajadora en trance de maternidad, que parte de la proscripción de toda discriminación de género y contiene deberes positivos de ''especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego del parto'' (C.P., art. 43). Adicionalmente, la Constitución encarga al legislador de la expedición de una legislación del trabajo que, entre otros mínimos fundamentales, otorgue ''protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad'' (C.P., art. 53).

   La legislación laboral prevé un conjunto de mecanismos de amparo a la mujer trabajadora durante el embarazo y luego del parto, también dirigidos al bienestar de la persona recién nacida. En el mismo sentido, rigen instrumentos internacionales ratificados por Colombia como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

   5.2.2. Protección especial a la mujer trabajadora en estado de embarazo.

   El Código Sustantivo del Trabajo ha consagrado restricciones para el despido a la mujer embarazada o de lactante. El artículo 239 subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 dice:

   ''Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente.''

   Así, se presume el motivo de embarazo o lactancia en los despidos realizados durante el embarazo o en tres meses posteriores al parto, a menos que se cuente con autorización del inspector de trabajo o de la autoridad municipal de conformidad con procedimientos legalmente establecidos. Adicionalmente, la mujer así despedida debe ser objeto de indemnización; y corresponde al empleador conservar a la trabajadora en su empleo durante el término de la licencia por motivo de embarazo o parto.

   Esta figura legal que refuerza la estabilidad laboral de la mujer embarazada o lactaria, concreta el estatuto constitucional de protección a que se ha hecho referencia y precave de una de las más aberrantes y pluriofensivas formas de discriminación contra la mujer, por tener la capacidad de afectar la opción libre por la maternidad que las asiste.

   5.2.3. Procedencia de la acción de tutela en garantía de la protección eficaz de la mujer trabajadora en estado de embarazo o lactancia.

   En principio, lo ha expresado la Corte Constitucional, no procede el reintegro del trabajador a su cargo por vía de acción de tutela. Con todo, en ciertas situaciones especiales los jueces de tutela deben proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, como amparo transitorio (Corte Constitucional T-404 de 2005).

   La jurisprudencia constitucional Corte Constitucional. Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-373 de 1998; T-426 de 1998; T-1562 de 2000; T-1101 de 2001; T-291 de 2005; T-228 de 2005; T-1210de 2005; T-546 de 2006 yT-631de 2006. ha fijado los supuestos fácticos de aplicación de la protección del derecho de la mujer trabajadora a la estabilidad laboral reforzada, a saber: (i) despido ocurrido durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) conocimiento de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora por el empleador; (iii) despido por motivo o con ocasión del embarazo; (iv) ausencia de autorización de la autoridad de trabajo -si se trata de trabajadora oficial o privada- o de motivación en la resolución del jefe del respectivo organismo -si se trata de empleada pública-; (v) amenaza del mínimo vital de la madre y la criatura por nacer, por el despido. Cumplidos estos requerimientos de hecho, procede el amparo constitucional.

   5.3. Límite constitucional a la facultad del empleador para dar por terminados contratos laborales pactado a término indefinido de trabajadoras en estado de embarazo.

   En la tensión entre la libertad contractual regulada de las relaciones de trabajo y la protección constitucional de la mujer embarazada, la potestad del empleador para terminar un contrato de trabajo debe ceder ante el principio de protección especial a la mujer trabajadora en estado de gravidez, cuando conlleve la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales de la mujer o de la criatura por nacer.

   Específicamente, la Corte Constitucional ha establecido que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, se extiende también a las mujeres vinculadas por contratos a término indefinido Ver las sentencias T-185 de 2005, M.P.M.G.M.C. y T-807 de 2006, M.P.N.P.P... De manera que la sola voluntad del empleador no es causal suficiente para dar por terminado el contrato de trabajo Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 2005., como una aplicación de la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución.

6. El caso concreto

   6.1. Realización de supuestos de hecho de la protección constitucional especial de la mujer trabajadora embarazada -fuero de estabilidad laboral reforzado-.

   6.1.1. Existió un contrato de trabajo verbal por término indefinido, con fecha de iniciación 19 de agosto de 2004 y de terminación del 9 de junio de 2007, el que realmente tuvo fin el 7 de julio de 2007.

   6.1.2. La desvinculación de la accionante se ocasionó durante el período amparado con el fuero de la maternidad: para la fecha en que terminó el contrato pactado entre la demandante y la empresa Inversiones MET Ltda. y la señora B.S. (7 de julio de 2007), ella contaba con dos meses de embarazo, aproximadamente.

   6.1.3. A la fecha de la desvinculación el empleador, Inversiones MET Ltda., su gerente, la señora B.S. y otra empleada de esa empresa, la señora N.C., tenían conocimiento del estado de embarazo de la accionante: la señora L.S.S. así lo manifestó y aunque la accionada, señora B.S., lo desconoció para la fecha en que le entregó la liquidación a la actora, no negó ni desvirtuó de manera alguna las afirmaciones que en tal sentido trae en la demanda de tutela. Además, existe copia de prueba de embarazo que la demandante se realizó y coincide su fecha con la fecha en que fue liquidada por parte de la señora B.S., esto es, el 9 de junio de 2007, aunque la actora afirmó haber trabajado hasta el 7 de julio inclusive y haber recibido por parte de N.C. el pago de los días que trabajó después de esa fecha, lo cual tampoco fue desvirtuado por la demandada.

   6.1.4. No aparece probada causal objetiva alguna que justificare la decisión de terminar el contrato de trabajo de la accionante embarazada. Por el contrario, de la respuesta de la empleadora respecto de la inconveniencia de su permanencia en la empresa se deduce que sí obedeció al despido por estado de embarazo, pues señalo que al entregarle la liquidación y enterarse del embarazo'' le manifestó que se tomara un tiempo ya que el trabajo que ella desempeñaba era bastante pesado para su estado, porque el consumo del cigarrillo es bastante alto y se convierte en fumadora pasiva, debe permanecer de pie durante todo el turno de trabajo, la manipulación de moneda la perjudica por el peso de las mismas y la fumigación exigida por sanidad cada dos meses puede generar lesiones a su bebé.'' Lo anterior, porque se debe proteger la vida de la madre y del bebé, ''por tanto se le ofrece a L.D.S.S., la indemnización correspondiente que se realizará a través de una Audiencia de Conciliación en el Ministerio del Trabajo.''

   De lo anterior se infiere la discriminación implícita en las razones de la terminación del contrato, máxime que la empleadora hubiera podido destinar a la demandante a un oficio compatible con su estado, en vez de negarle la posibilidad de continuar trabajando.

   6.1.5. No se desvirtuó la presunción de terminación del contrato por causa del embarazo de la mujer trabajadora. Ni existió autorización expresa del inspector de trabajo para dar por terminada la relación de trabajo con despedir la demandante.

   6.1.6. Se afectó el mínimo vital de la accionante y de su hijo que estaba por nacer. En este último punto, la Sala entiende que la accionante dependía de los ingresos que recibía por su trabajo, de manera que al quedar desprovista del mismo, se ven lesionados sus derechos y los del niño que estaba por nacer.

   6.2. Procedencia de la acción de tutela.

   Como se señaló anteriormente (5.3.), el derecho a la estabilidad laboral reforzada a favor de la mujer trabajadora en estado de embarazo se extiende a quienes laboran en el marco de contratos por término indefinido. La terminación del contrato afectó a la señora Sierra Sepúlveda en su mínimo vital, teniendo en cuenta que la actora recibía $ 600.000 pesos mensuales y la terminación de su trabajo la privó de medios para sobrellevar la carga económica que la maternidad trae consigo. Así, la acción de tutela es procedente de manera excepcional en este caso, para proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada, derivados de la estabilidad laboral reforzada, cuyos supuestos fácticos quedaron expresados anteriormente.

   6.3. Despido por embarazo

   La Sala considera que la causa de la terminación del contrato con la señora L. dianaS.S. fue su embarazo, con lo que se desconoció, por la empresa accionada y su gerente, la señora B.S., la protección especial a favor de una mujer en tal estado. En consecuencia, con fundamento en los elementos probatorios que obran en el proceso, la Sala amparará los derechos invocados por la accionante. Y la demandante podrá acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación de la empresa Inversiones MET Ltda. y/o la señora B.S., identificada con C.C. 51.843.085 de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,