Sentencia de Tutela nº 022/07 de Corte Constitucional, 25 de Enero de 2007

1. Hechos

   Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:

1. La señora M.E.A.R. se encuentra afiliada, en calidad de cotizante, a S.E.P.S., desde el día 11 de junio de 2004.

2. El 4 de febrero de 2005, la señora A. se enteró de su estado de gravidez, después del chequeo médico hecho por galenos adscritos a la entidad demandada.

3. El día 30 de octubre de 2005, la accionante dio a luz. En virtud de lo anterior, el doctor C.A.B. expidió el certificado de incapacidad por licencia de maternidad número 198870, equivalente a las doce semanas a que tiene derecho la madre, según la normatividad aplicable.

4. En el mes de diciembre, la demandante solicitó a la EPS accionada el pago de la incapacidad mencionada.

5. Mediante comunicación escrita, fechada 10 de enero de 2006, S.E.P.S. negó el pago de la licencia de maternidad de la señora A. por considerar que no le corresponde a esa entidad hacer el pago de dicha licencia, toda vez que la accionante no cumple con todos los requisitos legales; particularmente, el relativo al pago ininterrumpido de las cotizaciones en salud durante todo el embarazo, esto, pues le faltaron 27 días.

2. Solicitud de tutela.

   La señora M.E.A.R. solicita la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, y a la seguridad social en conexidad con la vida digna suyos y de su hija. En consecuencia pide se ordene a la EPS demandada hacer el pago de la licencia de maternidad a la que tiene derecho.

3. Intervención de la parte demandada.

   S.E.P.S., mediante apoderada, consideró que su decisión no vulnera en forma alguna los derechos fundamentales de la accionante, ya que ésta se basó en la normatividad aplicable. En efecto, adujo la entidad demandada, ''la accionante dejo de cotizar 27 días para completar las 40 semanas de gestación sin interrupción, conforme consignación en la epicrisis de la IPS MONTSALUD, toda vez que debió haber cotizado ininterrumpidamente su periodo de gestación, desde el 22 de enero de 2005, teniendo en cuenta que inicia una afiliación el 11 de junio de 2004, con la empresa COOPERATIVA DEL TRABAJO COASESORES y realiza un retiro el 30 de marzo de 2005, posteriormente se afilia como independiente el 27 de abril de 2005''. Así, entendió la demandada que ''el no pago de la licencia de maternidad, obedece a que la accionante no cotizó al SGSSS, las 40 semanas de gestación sin interrupción, previas al nacimiento del menor conforme lo exige el Decreto 047 de 2000, capítulo 1, tal como SOLSALUD EPS SA, se lo manifestó a la ACCIONANTE, el día 23 de Diciembre de 2005 mediante oficio número CINP001000023966, según lo señalado en el memorial de tutela, máxime cuando señor juez, empezó a cotizar estando ya en EMBARAZO, como se deduce al faltarle 27 días para completar el periodo de gestación''.

   Por lo anterior, S.E.P.S solicitó declarar improcedente la presente acción en razón a que la conducta desplegada por ésta ha sido en todo momento ajustada a derecho.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

1. Poder especial para actuar en la presente acción de tutela, conferido por M.E.A.R. a C.A.L.P. (cuad. 2 Fol. 1).

2. Formato de afiliación de la señora A. a S.E.P.S. de fechas 11 de junio de 2004 y 27 de abril de 2005. (Cuad. 2 Fols. 7 y 8)

3. Recibos de pago de los aportes a salud correspondientes a los meses entre mayo de 2005 y marzo de 2006. (Cuad. 2 Fols. 9 y ss.).

4. Incapacidad laboral nro. 198870 suscrita por el médico C.A.B.. (Cuad. 2 Fol. 22).

5. Escrito de respuesta de S.E.P.S a la solicitud hecha por la señora A. relativa al pago de la licencia de maternidad. (Cuad. 2 Fol. 23).

6. Certificado de existencia y representación legal de S.E.P.S. S.A. (Cuad. 2 Fols. 24 y ss).

7. Historia clínica de la señora A.R.. (Cuad. 2 Fol. 28).

8. Registro Civil de Nacimiento de la menor S.K.T.A. (Cuad. 2 Fol. 29).

Primera instancia.

El conocimiento de la tutela correspondió, en primera instancia, al Juzgado Décimo Civil Municipal de B., que por sentencia del 4 de mayo de 2006 decidió negar el amparo constitucional solicitado.

Según el parecer del A quo, no hay vulneración a lo derechos fundamentales invocados por la accionante ante la negativa de S.E.P.S. de hacer efectivo el pago de la licencia de maternidad que le correspondía, pues, dicha decisión se fundó bajo el estricto rigor de las normas aplicables. En efecto, entendió el juez de instancia que ''la ley debe ser aplicada conforme a lo normado, por lo que no se puede obligar a la EPS a que cumpla una carga pecuniaria, sin que la demandada haya cotizado el tiempo requerido''.

Impugnación.

Dentro del término para impugnar la decisión de primera instancia, la accionante, por intermedio de apoderado, allegó escrito de impugnación en el cual esbozó los mismos argumentos expuestos en el escrito de demanda.

Segunda instancia.

El conocimiento de la impugnación dentro del asunto de la referencia correspondió al Juzgado Décimo Civil del Circuito de B., el cual, por sentencia de 17 de julio de 2006 confirmó la decisión del de primera.

El Ad quem, al igual que el juez de primera instancia, entendió que no había vulneración a ninguno de los derechos fundamentales de la señora A., pues la decisión negativa de S.E.P.S., en relación con el pago de la licencia de maternidad de aquella, se sustentó en la aplicación del Decreto 047 de 2000, el cual expone, como uno de los requisitos para la procedencia del pago de la licencia de maternidad, el haber cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación. Como la señora A. dejó de cotizar durante 27 días de ese interregno, entendió el juez de segunda instancia, no se cumplían los requisitos para el pago de la licencia de maternidad, por lo que la decisión de la accionada fue tomada en derecho.

Revisión por la Corte Constitucional.

Remitido el expediente a esta Corporación, la S. de Selección, mediante auto del veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

Problema jurídico y esquema de resolución.

1-De conformidad con los antecedentes expuestos con anterioridad, esta corporación deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Hay vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida digna, de una madre y su hija menor cuando la EPS a la que aquella se encuentra afiliada se niega a hacer efectivo el pago correspondiente a la licencia de maternidad, aduciendo que no se cumplió con el requisito de continuidad en la cotización durante todo el periodo de gestación?

Para resolver el asunto, este Tribunal determinará en primer lugar, cuál es el alcance de la licencia de maternidad para proteger los derechos fundamentales de las mujeres y de la población recién nacida; en segundo lugar, se observarán los requisitos que ha determinado la ley para que una madre pueda acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y la interpretación jurisprudencial que a estos se ha dado; en tercer lugar, se reiterará la jurisprudencia constitucional con respecto a la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad y, por último, resolverá el caso concreto.

La licencia de maternidad es un mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de las mujeres y de la población recién nacida. Reiteración de jurisprudencia.

2-La Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto Ver sentencias T-408 de 2006, T-360 de 2006 y T-947 de 2005 entre otras.. Esta obligación surge en cabeza del Estado colombiano, entre otras cosas, por la aprobación y posterior ratificación que éste ha hecho de múltiples tratados y convenios internacionales que propenden por la salvaguarda de los derechos de las mujeres y de la niñez. En efecto, instrumentos de derecho internacional como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), entre otros, incluyen dentro de sus articulados las obligaciones en cabeza de los Estados parte de conceder a la familia la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea ésta responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo; así mismo, la de dar especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, esto mediante la concesión de una licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice: ''Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social...''. Así mismo, el artículo 9 del Protocolo de San Salvador aduce: ''Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto''..

Conforme a lo anterior, esta Corte ha definido la licencia de maternidad como un elemento idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales y para la protección especial conferida a las mujeres durante la etapa de la maternidad y a la población infantil neonata. En consecuencia, tal prestación es inescindible de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud de la madre y el recién nacido. Por esto, los mismos imperativos supralegales aplicables en el territorio colombiano y las leyes que los desarrollan no la desconocen. Es así como la misma Constitución Política desarrolló en su articulado, de manera conjunta y sistemática, una cláusula de especial protección a los grupos de población vulnerable (Art. 13) y la disposición superior del artículo 43 según la cual la mujer, durante el embarazo y después del parto, goza de una especial protección por parte del Estado y recibirá de éste un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

En este orden de ideas, esta Entidad ha dicho que el descanso remunerado en la época del parto, consagrado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso. es una de las modalidades para garantizar la especial protección de la mujer dispuesta en el artículo 13 de la Constitución Política Ver entre otras , sentencias T- 947 de 2005 y T-444 de 2005.. De esta manera, se puede observar que la intención del constituyente y del legislador ordinario al reproducir estas normas, es la de reconocer a la madre un descanso pago, con el fin de que se recupere del parto y cuente con la posibilidad de brindarle al recién nacido el cuidado y la atención requeridas Ver sentencias T-360 de 2006 T-549 de 2005.. En consecuencia, la eficacia de la cláusula de especial protección establecida por el constituyente depende del cumplimiento de las obligaciones prestacionales consagradas a favor de la mujer y la criatura recién nacida.

Por consiguiente, aun cuando la licencia de maternidad es una prestación económica y para acceder a la misma sea necesario cumplir determinados requisitos previamente establecidos, el pago de tal prestación configura un derecho fundamental, siendo así susceptible de protección por vía de tutela, por encontrarse en clara relación con derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, como lo son los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud Ver sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999, T-497 de 2002, T-664 de 2002 y T-682 de 2005..

Descrito lo anterior, es pertinente entrar a observar los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el acceso directo al pago de la licencia de maternidad.

Requisitos legales para el acceso al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

3- La legislación colombiana desarrollando lo descrito con anterioridad, en lo relativo a las obligaciones surgidas en cabeza del Estado, en virtud de los instrumentos internacionales que éste ha ratificado respecto de la protección de la madre y del neonato, codificó en la Ley 100 de 1993 un diseño para estructurar y consolidar el derecho a la salud en Colombia. En relación con la protección de los derechos a la salud, la vida, el mínimo vital y la protección especial a la mujer embarazada, esta ley consagró que la licencia de maternidad constituye una prestación económica que responde a la contingencia causada por la situación de maternidad de las mujeres. De acuerdo con el artículo 162 de la Ley ídem, el Plan de Salud Obligatorio permitirá ''la protección integral de las familias a la maternidad'' El texto completo del artículo 162 señala: ''El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan''. .

Así pues, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a los afiliados corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las EPS, quienes deberán aplicar el régimen señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Art. 172 num. 8). Sin embargo, para hacer efectivo el pago de lo correspondiente a la licencia de maternidad, el conjunto de normas que desarrollan esta temática ha reconocido ciertos requisitos que deben cumplirse para hacer exigible dicha prestación. En efecto, del artículo 63 del Decreto 806 de 1998 Artículo 63. ''Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación''., el artículo 3 del Decreto 047 de 2000''Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones''. El artículo 3 señala: ''Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud...'' y el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 236 ''La trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico en el cual debe constar: El estado de embarazo de la trabajadora; La indicación del día probable del parto; La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos ha de iniciarse dos semanas antes del parto''. se desprenden estos requisitos, los cuales esta Corte ha sintetizado en: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho y (iv) no encontrarse en mora en dicho momento Ver también: sentencias T-408 de 2006, T- 360 de 2006, T-947 de 2005, T-921 de 2005, T- 444 de 2005 y T-641 de 2004 entre otras.

4- Respecto del primer requisito citado, el cual tiene absoluta relevancia para el caso concreto, esta Corte ha precisado que aunque existen normas específicas que regulan la materia La ley 100 de 1993 artículo 207, el Decreto 806 de 1998 artículo 63 y el Decreto Reglamentario 47 de 2000., -en las cuales se determinan los períodos mínimos de cotización, se fijan los recursos con cargo a los cuales debe ser pagada la licencia, se establecen los requisitos que deben cumplirse para su reclamación y se sanciona a los empleadores con el pago de ésta cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo hacen de manera inoportuna y tal falta de oportunidad es alegada a tiempo por la E.P.S.-, existen eventos en que se ha sostenido Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T- 408 de 2006, T-139 de 1999, T-210 de 1999, T-175 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999, T-568 de 1996 entre otras. que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel ''no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño'' Sentencia T-210 de 1999 .

Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, como en el evento en que el pago de la prestación económica en comento constituye un medio económico indispensable para la manutención de aquellos.

Dando aplicación a los presupuestos ya descritos, la jurisprudencia ha ordenado en múltiples oportunidades el pago completo de la licencia de maternidad, inclusive cuando no se han efectuado de manera continua los aportes a la E.P.S. Así por ejemplo, en sentencia T-931 de 2003 MP: Dra. Clara I.V.H. de esta corporación, se dispuso:

''Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.''

De igual forma, en sentencia T-1010 de 2004 MP: Dr. M.G.M.C., se manifestó:

Siguiendo la solución dada en la Sentencia T-389/04, (...) el no pago de parte de las cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además, como la Corte ha sostenido en reciente jurisprudencia (T-931/03, M.P.C.I.V., cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio (como en el caso de la señora L.M.G. en el cual se dejó de cotizar por 18 días de marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial.'' (Subrayas fuera del texto).

Más aún, en reciente jurisprudencia de esta corporación Sentencia T-872 de 2006. MP. J.A.R.. se estimó que:

''Si se tiene en cuenta que la señora M. se encuentra afiliada a la E.P.S. Cruz Blanca desde el 21 de marzo de 2001, y que la interrupción, para efectos de la licencia de maternidad, se presentó, según fechas expuestas por la entidad demandada, entre el 14 de febrero de 2005, día en que se inició la gestación, y el 10 de marzo del mismo año, fecha de reingreso a la afiliación en la E.P.S Cruz Blanca, se tiene que fueron 26 los días en que se dejo de hacer el pago correspondiente a salud. Debe atenderse además, a que el requisito exigido por la ley aplicable y la jurisprudencia constitucional al respecto, habla de ininterrupción durante la etapa de gestación, es decir, para el caso concreto, a partir del 14 de febrero de 2005. De esta forma, haciendo aplicación inmediata de lo esgrimido por la Corte Constitucional al respecto Ver al respecto sentencias T- 931 de 2003 y T- 1010 de 2004 entre otras., estos 26 días (tiempo transcurrido entre las fechas correspondientes al inicio de gestación y al reingreso a la afiliación en la E.P.S.) se convierten en un lapso irrisorio, si se compara con el tiempo durante el cual la demandante ha cotizado oportunamente al sistema. Además, aún más insignificante debe ser visto el interregno transcurrido sin cotización oportuna, si lo que se está viendo vulnerado son los derechos fundamentales de las personas.

Así, se observa que en este caso el lapso de 26 días es inferior a un mes, lo que lo hace insignificante, dado lo descrito con anterioridad. Distinta podría ser la situación que se presentaría después de un mes.

Descrito lo anterior, se puede concluir que la razón expuesta por Cruz Blanca E.P.S. para negar la solicitud de pago de la licencia de maternidad de la señora O.M. no está justificada en el caso concreto, pues el término durante el cual se presentó la interrupción en los aportes a salud es irrisorio en comparación con el tiempo durante el cual la accionante ha venido cotizando''. (Subrayas fuera del texto).

En conclusión, se puede afirmar que, al momento de interpretar y aplicar las normas adjetivas que establecen periodos mínimos de cotización para efectos de adquirir el derecho a determinadas prestaciones económicas de origen laboral, como sucede con la licencia de maternidad, debe darse prelación absoluta a los criterios materiales que rigen estas figuras jurídicas consagradas en defensa de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta sobre los criterios puramente formales que no siempre corresponden con los elementos fácticos que rodean cada caso en particular.

El juicio de procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales a personas de especial protección constitucional: El perjuicio irremediable y agotamiento de los medios de defensa de los derechos. Reiteración de jurisprudencia.

5- La Constitución Política de Colombia, en su artículo atinente a la acción de tutela (Art.86), ha establecido que ésta procederá siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo de defensa transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es precisamente esta afirmación la que hace de la acción de tutela un elemento de carácter subsidiario y residual.

Sin embargo, en extensa jurisprudencia, esta Corte ha entendido que dicha afirmación no puede ser aplicada con base en una hermenéutica literal. Se ha dicho así que, en lo que tiene que ver con personas sujetos de especial protección constitucional, los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela deben ser analizados de manera menos restrictiva.

En efecto, en lo relativo a los disminuidos físicos y síquicos, niños y las madres cabeza de familia entre otros, esta Entidad ha manifestado que:

''(...)en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional(...). En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.'' Ver entre otras: sentencias T-043 de 2005, T- 859 de 2004, T-456 de 2004 y T-789 de 2003 (Subrayas fuera del texto)

Así las cosas, la configuración de un perjuicio irremediable y la valoración de la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, como condiciones de procedencia de la tutela, deben ser analizadas dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, esto con el fin de determinar para cada uno, la inminente presencia o posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que llegare a vulnerar los derechos fundamentales de las personas de las que se predique, como ya se dijo, estado de vulnerabilidad y que por ello requieran de mayor protección.

En este orden de ideas, esta Entidad señaló que, en la medida en que las consecuencias y repercusiones que los posibles daños y afectaciones a los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional pueden revestirse de una mayor trascendencia, está justificado constitucionalmente darles a los mismos un tratamiento diferencial positivo Sentencias T-416 de 2001 y T-347 de 1996 , circunstancia que, eventualmente, puede implicar la ampliación del ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela. Si se ven estas consideraciones en casos puntuales se observa, por ejemplo, que en el caso de los niños, la recreación o la alimentación balanceada cobran una particular importancia, que generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, lo que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43) Sentencia T-043 de 2005..

El caso concreto

6-En el presente asunto, la señora M.E.A.R. solicita la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, y a la seguridad social en conexidad con la vida digna suyos y de su hija menor, los cuales considera vulnerados por la decisión de S.E.P.S. de negarle el pago de lo correspondiente a la licencia de maternidad, por estimar ésta que no se cumplieron a cabalidad los requisitos legales. En efecto, consideró la entidad demandada que a la señora A. no le es aplicable el pago de la licencia de maternidad, toda vez que no realizó el aporte continuo a seguridad social y salud durante todo el tiempo de embarazo. En este sentido, la EPS accionada manifiesta que la actora ''dejo de cotizar 27 días para completar las 40 semanas de gestación sin interrupción, conforme consignación en la epicrisis de la IPS MONTSALUD, toda vez que debió haber cotizado ininterrumpidamente su periodo de gestación, desde el 22 de enero de 2005, teniendo en cuenta que inicia una afiliación el 11 de junio de 2004, con la empresa COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COASESORES y realiza un retiro el 30 de marzo de 2005, posteriormente se afilia como independiente el 27 de abril de 2005 (...) Así las cosas, señor juez, el no pago de la licencia de maternidad, obedece a que la accionante no cotizó al SGSSS, las 40 semanas de gestación sin interrupción, previas al nacimiento del menor conforme lo exige el Decreto 047 de 2000...''.

7-Expuesto lo anterior, será menester para esta S. determinar, en primer lugar, si resulta procedente la solicitud de amparo de un derecho de carácter prestacional, como es el caso de la licencia de maternidad, por vía de la acción de tutela, atendiendo a su carácter excepcional y subsidiario frente a los mecanismos ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico interno para su efectiva protección y garantía judicial. Esto en virtud de lo señalado en los enunciados normativos de esta sentencia.

Al respecto, es necesario verificar si se configura el supuesto de hecho que exige la jurisprudencia constitucional para tal efecto, esto es, que la falta de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad amenace o vulnere, actual e inminentemente, el mínimo vital de la peticionaria y de su hija recién nacida, vistos estos como personas sujetos de especial protección constitucional, según lo ya expuesto en la parte normativa de esta sentencia.

Así, en el expediente bajo análisis se observan algunas afirmaciones hechas por la accionante respecto de su condición económica y el alivio que le representaría a ella y a su hija el pago efectivo de la licencia de maternidad. En el escrito de la demanda, por ejemplo, la accionante afirma que no cuenta más que con la expectativa del pago de la licencia de maternidad a la que tiene derecho para proveerse de lo necesario para su subsistencia y la de su hija durante el periodo que no ha estado laborando; esto es así, aduce la accionante, por tratarse su caso el de una persona que en este momento trabaja de forma independiente, lo cual hace absolutamente necesario el pago de la licencia de maternidad, pues mientras no labore, no tendrá acceso a otra fuente de ingreso Cuad. 2 Fol. 5.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta también que, según consta en las copias de recibos de pago de los aportes mensuales a seguridad social en salud del año 2005 y algunos otros del 2006 Cuad. 2 Fols. 7 y ss., dichos pagos correspondían al aporte mensual hecho por una persona que percibía como fruto de su trabajo el salario mínimo legal mensual vigente, lo que hace pensar que su situación económica de ninguna forma es exorbitante y sí, por el contrario, que está limitada a un ingreso mensual mínimo para su subsistencia.

Igualmente, se debe considerar, con base en lo visto en las consideraciones de esta sentencia, que la accionante pertenece a un grupo humano vulnerable y titular de una especial protección del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, situación que se deriva en que, para efectos probatorios, en el caso sub judice se presuma que la conducta de la demandada vulnera su mínimo vital y el de su hija neonata.

De acuerdo con lo anterior, queda claro que en la controversia que se decide está satisfecho el requisito objetivo definido por esta Corporación para la procedencia de la intervención del Juez Constitucional, por vía de la acción de tutela, en procura de asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales de la demandante.

8-Después de haber determinado la procedencia de la presente acción de tutela, es pertinente entrar a hacer un análisis de fondo al caso concreto para establecer su prosperidad. Así, se analizará si las razones dadas por S.E.P.S. para justificar su oposición al pago de la licencia de maternidad de la Señora A. R. son válidas jurídicamente, a partir de los enunciados normativos aplicables al caso.

De esta forma, según consta en el escrito de contestación de la demanda Cuad. 2 Fols 44 y ss. y en el Oficio 762-387 Por medio del cual se dio respuesta negativa a la solicitud de pago de la licencia de maternidad de la señora A.R.. (cuad. 2 Fol. 23)., S.E.P.S. expone, como único argumento para no realizar el pago de la licencia de maternidad de la señora M.E.A.R., que ésta no cumplió a cabalidad con todos los requisitos legales para la procedencia de dicho pago, pues, entendió la accionada que al no haber aquella cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo de su gestación es razón suficiente para negar la solicitud.

Tal y como se observó en el análisis jurisprudencial hecho con anterioridad en esta sentencia, sobre el tema especifico aludido por la entidad demandada en la contestación de la presente acción, se dijo que el no pago de parte de las cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además, como la Corte lo viene sosteniendo en reciente jurisprudencia Sentencias T- 872 de 2006, T-1010 de 2004 y T-931 de 2003, cuando el desfase en los aportes es irrisorio no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones, pues de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, siendo esto contrario a la propia Constitución.

Así, si se tiene en cuenta que la señora A.R. se encuentra afiliada a S.E.P.S. desde el 11 de junio de 2004, según consta en el formulario único de afiliación e inscripción a la EPS demandada Ver Cuad. 2 Fol 7 del expediente., y que la interrupción, para efectos de la licencia de maternidad, se presentó entre el 30 de mayo de 2005 y el 27 de junio del mismo año Así lo manifiesta la EPS accionada en el oficio 762-387 y en la contestación de la demanda. Cuad. 2 Fols. 23 y 44 respectivamente., fecha de reingreso a la afiliación en la E.P.S Solsalud Al respecto ver el formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S Solsalud. Cuad. 2 Fol. 8 del expediente., se tiene que fueron 27 los días en que la accionante dejó de hacer el pago correspondiente a salud. De esta forma, aplicando lo esgrimido por la Corte Constitucional al respecto Ver al respecto sentencias T- 931 de 2003 y T- 1010 de 2004 entre otras., estos 27 días se convierten en un lapso irrisorio, si se compara con el tiempo durante el cual la señora A. ha cotizado oportunamente al sistema; además, se torna todavía más insignificante el interregno transcurrido sin cotización oportuna, si lo que se está viendo comprometido son los derechos fundamentales de la madre y los de su hija menor.

De esta forma se observa que, en el caso sub examine el lapso de 27 días es, de manera lógica, inferior a un mes Tiempo definido por reciente jurisprudencia para considerar, en casos como el presente, irrisorios los interregnos inferiores. Al respecto ver la sentencia T-872 de 2006., lo que lo hace insignificante, dado lo descrito con anterioridad.

Descrito lo anterior, se puede concluir que la razón dada por S.E.P.S. para negar la solicitud de pago de la licencia de maternidad de la señora M.A. no está justificada en el caso concreto, pues el término durante el cual se presentó la interrupción en los aportes a salud es irrisorio en comparación con el tiempo durante el cual la accionante ha venido cotizando oportunamente a seguridad social en salud.

9-Así, y dado que los demás requisitos expresados en la jurisprudencia constitucional y las normas aplicables al caso concreto se cumplen y, además, no fueron controvertidos por la entidad accionada, esta S. revocará la decisión del juez de instancia que negó las pretensiones de la demandante; en su lugar, concederá el amparo ordenando a S.E.P.S. a que en el terminó de 48 horas a partir de la notificación del presente fallo haga efectivo el pago de lo correspondiente a la licencia de maternidad de la señora M.E.A.R..

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,