Sentencia de Tutela nº 510/01 de Corte Constitucional, 7 de Mayo de 2001 - Jurisprudencia - VLEX 43614709

Sentencia de Tutela nº 510/01 de Corte Constitucional, 7 de Mayo de 2001

PonenteAlvaro Tafur Galvis
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2001
EmisorCorte Constitucional
Expediente385849
DecisionConcedida

Sentencia T-510/01

DERECHO DE PETICION-Solicitud a empresa en liquidación obligatoria

La S. reconoce el derecho del actor a invocar la protección del juez constitucional para que se pague cumplida y oportunamente su mesada pensional, por lo tanto se ordenará a la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, para el efecto, que adelante las diligencias tendientes a obtener los recursos que le permitan hacerlo, realizando los activos sociales, si es del caso, entre los que se cuentan los derechos litigiosos, los que -como la misma lo indica-, bien podrían ofrecerse al actor por cuenta de su derecho pensional. Como habrá de protegerse al actor en su derecho fundamental a obtener el pago de su mesada pensional, se revocará parcialmente la sentencia objeto de revisión, para, además, prevenir a la Superintendencia de Sociedades respecto de la vigilancia de las gestiones a cargo de la Liquidadora, en especial del destino preferente que deben tener los recursos que la misma obtenga. A la vez, se instará a ésta última para que inicie los trámites que correspondan, tendientes a asegurar el pago futuro de la acreencia.

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-385.849

Acción de tutela instaurada por A.C.S. contra ARINCO S.A. -En Liquidación Obligatoria- y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia.

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., a los diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil uno (2001).

La S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, específicamente prevista en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá, para decidir la acción de tutela instaurada por A.C.S. contra ARINCO S.A. -En Liquidación Obligatoria-, y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia.

ANTECEDENTES

  1. Pretensiones

    Por demanda repartida al Juzgado Veintinueve Civil Municipal el señor A.C.S. invoca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la salud, a su decir conculcados por la sociedad ARINCO S.A. -En liquidación Obligatoria- y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia, en su calidad de accionistas de la primera.

    Para el efecto solicita que i) se declare que los demandados han vulnerado y continúan vulnerando los derechos antes nombrados por no haber realizado las actuaciones que requería el pago futuro de su mesada pensional, habiendo desviado o permitido que se desviaran los recursos de la sociedad demandada en la atención de otras acreencias, ii) se ordene a los accionistas demandados crear un fondo para la atención de su pensión conforme al cálculo actuarial que anexa, como deudores solidarios de la prestación y, iii) se conmine a la liquidadora de la sociedad al pago de las mesadas pensionales que ésta le adeuda.

    En forma subsidiaria pretende que se obligue a la sociedad demandada, por intermedio de sus accionistas, a pagar al actor las mesadas que le adeuda y las que se generen, además del aporte a la seguridad social en salud, en proporción a la participación accionaria de cada una de ellas en el ente social.

  2. Hechos

    2.1. La sociedad ARINCO S.A., A.C.S., I.C.H.S. en C., Waco de Colombia Ltda., A.C.H., C.H. de Castilla, J.A.C.H., Hacienda El Cafetal Ltda., Hacienda Las Mesitas Ltda., Hacienda El Potrero del Lago Ltda., J.A.C.H., S.C.H. y Niponautos Ltda., en calidad de deudores, por una parte, y por la otra los bancos de Colombia, Colombia Panamá, Cafetero, Popular, Santander, Comercial Antioqueño, Tequendama, Colpatria y Fiduciaria Alianza, suscribieron el día 18 de septiembre de 1989, mediante Escritura Pública Núm. 4.980 otorgada en la Notaria 31 de Bogotá, un acuerdo que tuvo por objeto, entre otros aspectos, transar las diferencias surgidas, entre las mismas partes, en la ejecución de un convenio anterior.

    2.2. En dicho instrumento "los deudores" accionistas de A.S.A., autorizaron a la sociedad Fiduciaria, en ese entonces titular de sus acciones en la mentada compañía, su traspaso "en propiedad plena y completa a quien o a quienes LOS BANCOS le indiquen" -punto 1.-.

    También estipularon las partes, en el instrumento en mención, que "mediante conciliación laboral que haga tránsito a cosa juzgada "ARINCO S. A." reconocerá a A.C.S.", a la sazón de 59 años de edad El tutelante nació el 25 de junio de 1930., a partir del 7 de febrero de 1986, una pensión vitalicia de jubilación, por el monto de un millón ($1.000.000.oo) de pesos mensuales, hasta el año de 1990, y el reajuste de la misma, a partir de esta fecha, de conformidad con lo previsto por la ley laboral -al parecer no se concilió, pero la mesada pensional se canceló hasta abril de 2000-.

    Igualmente se acordó, según da cuenta el mismo documento, que las mesadas causadas entre el 7 de febrero de 1986 y la firma del acuerdo -18 de septiembre de 1989-, se cancelarían en tres pagos iguales de catorce millones trescientos treinta tres mil trescientos treinta y tres ($14.333.333.oo) pesos, cada uno.

    2.3. La Superintendencia de Sociedades admitió a la sociedad ARINCO S.A. a concordato preventivo obligatorio con sus acreedores el 7 de febrero de 1994. En dicho proceso fueron reconocidas, como crédito de primera clase, las mesadas adeudadas al actor, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993, por valor de quince millones ochocientos diez mil trescientos noventa y siete ($15.810.397.oo) pesos.

    2.4. El afectado recurrió la providencia de graduación y calificación de créditos, para el efecto consideró que se ha debido contabilizar, en el mismo rubro y con idéntica prelación, las mesadas pensionales causadas a partir de enero de 1994 y las que se generarían en el futuro, en forma vitalicia, para él y para su esposa.

    2.5. Según consta en el acta final de deliberaciones concordatarias -29. 09. 95-la inconformidad del actor fue despachada desfavorablemente, por cuanto la Superintendencia de Sociedades recordó que el proceso concordatario tiene por objeto la satisfacción de obligaciones surgidas con anterioridad a la admisión de dicho trámite y, respecto de "las mesadas futuro (..) lo deja en consideración del Ministerio de Trabajo".

    2.6. El 16 de marzo de 2000, por incumplimiento del acuerdo, la Superintendencia de Sociedades dio por terminado el concordato en mención y decretó la apertura del trámite de liquidación obligatoria.

    2.7. En firme la anterior decisión el actor solicitó -5 de mayo de 2000- incluir, en la providencia de calificación y graduación, un crédito a su favor por valor de mil trescientos treinta y un millones trescientos treinta y dos mil seiscientos cuarenta ($1.331.332.640.oo) pesos, para atender el pago futuro de su pensión -esta suma corresponde al cálculo actuarial elaborado por una firma privada a solicitud del actor-.

    También informó, al ente de control, que su mesada pensional le había sido pagada, con regularidad, hasta marzo de 2000, como también que la misma ascendía a la suma de ocho millones quinientos catorce mil setenta ($8.514.070.oo) pesos.

    Y, solicitó a la liquidadora, en ejercicio del derecho de petición, le informara si ARINCO S.A. realizó las reservas monetarias y creó el patrimonio autónomo correspondiente al monto del "Cálculo Actuarial de mi pensión"; y la interrogó respecto de las acciones que se debían adelantar para obtener de los responsables los recursos correspondientes para que se atienda debidamente la obligación "para conmigo y mis herederos".

    2.8. El 10 de mayo de 2000 la doctora M.P.B.M., respondió la anterior petición, sostuvo que i) "De acuerdo a los registros de la Sociedad, no existe un fondo o mecanismo alternativo dirigido a la atención de las mesadas pensionales. Por otra parte se encuentra que no se realizaron las gestiones tendientes al perfeccionamiento de la conmutación pensional de que tratan los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973", ii) "(..) que habida cuenta de la inexistencia de solicitud de este tramite -art. 9 Decreto 1572- por cuenta de la sociedad, no sería aplicable en este caso la sanción prevista en el parágrafo del mencionado artículo y iii) "En cuanto a las acciones que podrían ser interpuestas se encuentran las establecidas en los artículos 183 y siguientes de la Ley 222 de 1995, previstas para el caso de que los bienes sean insuficientes para atender los créditos reconocidos. En cuanto a la acción prevista en el artículo 191 de la Ley 222, se encuentra que no existen prestaciones a cargo de los accionistas lo que impide la conformación del título ejecutivo." Además le informó al petente que la Sociedad carece de los recursos suficientes para atender el pasivo pensional a su cargo.

  3. Pruebas

    3.1. Documentos anexos a la demanda

    - En un folio, cédula de ciudadanía del actor que da cuenta de que el próximo 25 de junio cumple 71 años de edad -folio 1-.

    - En treinta y cuatro folios, certificados de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Superintendencia Bancaria relativos a la existencia y representación de las sociedades demandadas -folios 2 a 36-.

    - En catorce folios, útiles, copia de la Escritura Pública núm. 4.980 otorgada el 18 de septiembre de 1989, ante el Notario Treinta y Uno de Bogotá -folios 37 a 50-.

    - En un folio, comprobante núm. 10.468 por $7´889.830.oo, emitido por la sociedad A.S.A., para hacer constar el pago de la pensión de jubilación del actor por el mes de abril de 2000 -firma ilegible,-folio 51-.

    - En cinco folios, comunicación dirigida al actor el 22 de febrero de 1994 por la empresa Asesorías Actuariales Ltda. para adjuntar el cálculo actuarial relativo a la reserva de pensión a 31 de diciembre de 1994, por valor de $ 592.815.500.oo pesos -folios 52 a 56-.

    - En cuatro folios, memorial contentivo del recurso de reposición interpuesto por el actor el 14 de febrero de 1995, contra el Auto 410-347 de febrero de ese mismo año, en el cual se calificaron y graduaron los créditos dentro del proceso concordatario -folios 57 a 60-.

    - En cuatro folios auto 410-2018 de 26 de mayo de 1995 proferido por la Superintendencia de Sociedades para autorizar el pago de los créditos laborales de cuatro trabajadores activos de la sociedad A.S.A.-folios 61 a 64-.

    - En dos folios, solicitud dirigida por el actor a la Aeronáutica Civil, el 14 de septiembre de 1995, y certificación emitida en respuesta a la misma, que da cuenta de que se le canceló a ARINCO S.A., entre el 10 de julio y el 3 de agosto de 1995, la suma de tres mil setecientos cuarenta y siete millones cuatrocientos noventa mil quinientos cincuenta y siete pesos con setenta y uno ($3.747.490.557.71) -folios 67 y 68-.

    - En doce folios, comunicaciones dirigidas por el actor, entre el 19 y el 28 de septiembre de 1995, a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio de Trabajo, informándoles sobre la existencia de recursos en el concordato de A.S.A. para constituir la reserva destinada al pago de su pensión. Además, i) insta al ente de Control para que no se autorice pagos de ningún tipo hasta la satisfacción total de su pasivo pensional, ii) solicita que dentro del acta de la reunión concordataria a celebrarse el día 22 del mismo mes se resuelva sus solicitudes pendientes; iii) inquiere del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Subdirección de Prestaciones Económicas, la orden para que la Superintendencia de Sociedades no apruebe el concordato de ARINCO S.A. hasta tanto no se haga la reserva necesaria para la atención futura de su pensión, iv) pide a la Superintendencia de Sociedades la suspensión de la asamblea citada para el 29 del mismo mes y año hasta tanto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se pronuncie sobre la anterior petición -folios 65, 66, 69 a 78-.

    - En cuatro folios texto parcial del Acta Final de Deliberaciones Concordatarias, que da cuenta de que en la asamblea reunida el 29 de septiembre de 1995, entre otros asuntos, se despachó desfavorablemente el recurso interpuesto por el apoderado del actor habida cuenta que "(..) lo que el doctor CASTILLA -la funcionaria de la Superintendencia se refiere al apoderado del actor - está solicitando son unas mesadas pensionales a futuro que no forman parte del acuerdo.(..) Con respecto a las mesadas pensionales, se expresa en el sentido de que este tema no es de competencia de la Superintendencia de Sociedades y por lo tanto lo deja en consideración del Ministro de Trabajo."-folios 79 a 82-.

    - En dos folios, solicitud del actor a la sociedad A.S.A. para que certifique respecto de los nombres de sus accionistas -al tiempo de la celebración de la audiencia reseñada en el punto anterior-. Y la certificación expedida en tal sentido que informa, a quien interese, que "los accionistas de ARINCO S. A. a la fecha -4 de octubre de 1995- son Banco de Colombia, Banco Comercial Antioqueño, Banco Cafetero, Banco Popular y Banco Tequendama -folios 83 y 84-.

    - En dos folios, comunicación dirigida el 22 de febrero (año ilegible), por el Gerente Nacional de atención al pensionado (E.) del Seguro Social, al Gerente de A.S.A. en el que le informa "que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ha emitido concepto favorable a la solicitud de conmutación pensional (..) elevada por esa empresa." Además anexa calculo actuarial, con vigencia hasta el 30 de junio de 1996 por valor de $814.254.067.oo. y solicita información "sobre el particular" para proceder a dictar el acto administrativo que la formalice -folios 85 y 86-.

    - En un folio, comunicación dirigida por el accionante a A.S.A. -10 de julio de 1996- en la que además de reconocer que el pago de su pensión "este año ha sido muy puntual" indaga respecto a "que ha pensado Arinco" sobre la comunicación a que se hace referencia en el punto anterior -folio 87-.

    - En cuatro folios, derecho de petición dirigido el 26 de noviembre de 1999 por el tutelante a la Superintendencia de Sociedades para poner de presente que i)A.S.A. le ha cancelado oportunamente su pensión, ii) está incursa en causal de liquidación, iii) la reserva para atender en forma vitalicia su pensión no se aceptó como crédito del concordato, además para solicitar que i) se practique una visita a la mentada sociedad, con el fin de valorar la posibilidad de declarar terminado el proceso concordatario y, ii) se expida copia del balance correspondiente a 1998 y estados financieros de la mentada sociedad a 31 de octubre de 1999, con la "nota detallada sobre el estado de mi reserva actuarial". Y respuesta de la Superintendencia informando al actor que verificaría la situación denunciada, e instándolo para que obtenga las copias requeridas del expediente -folios 88 a 91-.

    - En dos folios, providencia de 3 de noviembre de 1999, mediante la cual la Superintendencia de Sociedades pone de presente "a los administradores" la necesidad de adoptar planes de contingencia por el cambio de milenio y oficio comunicando al representante de A.S.A. tal recomendación -folios 92 y 93-.

    - En dos folios, auto de diciembre 13 de 2000 proferido por el Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles para convocar a la sociedad A.S.A. y a sus acreedores a audiencia de incumplimiento -folios 94 y 95-.

    - En tres folios, derecho de petición presentado por el actor a la Superintendencia de Sociedades el 2 de febrero de 2000, para poner de presente sus consideraciones sobre el trámite concordatario, hacer énfasis en que los activos de la sociedad no son suficientes para atender el pago de sus mesadas pensionales futuras y solicitar información sobre las medidas que se adoptarán al respecto. Y, respuesta de la inquirida negando la petición por improcedente dado el carácter jurisdiccional del trámite concursal y recordando al petente el "escenario natural donde el empresario deudor y los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados en su totalidad, deliberarán sobre la situación de la concordada y se adoptarán las decisiones tendientes a resolver dicha situación." -folios 96 a 99-.

    - En nueve folios, derecho de petición presentado por el actor ante la Superintendencia de Sociedades el 16 de Febrero de 2000, con similar contenido al descrito en el punto anterior, pero adicionado con el interrogante relativo a la aplicación de la sentencia T-458 de 1997. Y respuesta del ente de control en la que i) informa haber verificado que la Sociedad haga "las apropiaciones anuales" -trascribe los rubros apropiados-, ii) conceptúa que la misma no estaba obligada a constituir fideicomiso en garantía, ni patrimonio autónomo y relaciona sus pronunciamientos relativos al tema, iii) afirma que una sentencia proferida en 1997 no se puede aplicar en un acuerdo concordatario aprobado en 1995, y iv) recuerda las previsiones del Decreto 350 de 1989 -entonces vigente- relativas al derecho de los acreedores y del empresario-deudor a discutir la propuesta de concordato, presentar una fórmula diferente y proponer las interpretaciones y modificaciones necesarias para facilitar su cumplimiento -folios 100 a 108-.

    - En tres folios, providencia de Febrero 24 de 2000, dictada por la Superintendencia de Sociedades para decretar la Liquidación Obligatoria de ARINCO S.A.-folios 109 a 111-.

    - En dos folios, memorial presentado por el actor el 9 de mayo de 2000 para hacerse parte en el trámite liquidatorio, por cuenta de la reserva de su pensión por el monto del cálculo actuarial que anexa -$1.331.332.640.oo, folios 112 y113-.

    - En cuatro folios, comunicación dirigida por el actor el 10 de mayo de 2000 a la liquidadora de ARINCO S.A., sometiendo a su consideración las diligencias que ha debido adelantar la Superintendencia de Sociedades para garantizar el pago de su pensión, solicitando información relativa a la constitución de dicha reserva e interrogándola sobre el trámite a seguir al respecto. Y respuesta de la doctora M.P.B.M. en la que informa que no existe fondo o mecanismo alternativo para atender el pago de la pensión, que no procede dar aplicación al artículo 9 del Decreto 1572 de 1973 y que "los recursos de caja alcanzaron para atender la pensión correspondiente al mes de abril." -folios 114 a 117-.

    - En diez folios estudio que contiene el cálculo actuarial relativo a la reserva que debe hacerse para garantizar el pago de la mesada pensional del actor, a 31 de diciembre de 1999, realizado, a solicitud del mismo, por el actuario U.P. de la firma Watson Wyatt Colombia S.A.-folios 118 a 128-.

    3.2. Pruebas decretadas en trámite de revisión

    Mediante auto del doce (12) de marzo del corriente año, esta S. consideró necesario solicitar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho que motivan la petición de amparo que se estudia. Por ello se solicitó a la Secretaría General de la Corte, oficiar a la Liquidadora para que en el término de cinco (5) días informara respecto de los activos y pasivos que conforman el patrimonio de ARINCO S.A., la reserva constituida para garantizar el pago de la pensión del actor, el monto de las mismas y las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Sociedades, como ente de control y vigilancia, en la conformación de dicha reserva.

    En respuesta a tales peticiones, la Superintendencia de Sociedades, mediante escrito recibido el 21 de marzo de 2000, señaló i) que la solicitud sería atendida una vez la liquidadora presentara el informe de rendición de cuentas de su gestión, entonces en trámite, ii) que en el expediente consta la partida correspondiente al pago a la EPS Colpatria por la suma de $2.588.723.oo, por concepto de aportes del actor, iii) que se observa ausencia de recursos para atender las obligaciones de la sociedad y iv) que no se constituyó reserva para atender el pago del pasivo pensional, a favor del señor C.S..

    La doctora M.P.B.M., liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, en escrito recibido el día 21 de marzo de este año, informa que el único activo realizable de la sociedad se encuentra conformado por muebles y equipos de oficina con una antigüedad de cerca de 20 años y en estado regular de conservación; que los recursos en caja fueron utilizados para el pago de la pensión del actor correspondiente al mes de marzo de 2000, como también para el pago de los impuestos de retención en la fuente, ICA e IVA; que otros recursos, provenientes de depósitos judiciales, fueron destinados al pago del aporte al Plan Obligatorio de Salud del accionante, que asciende a la suma de $ 624.240.oo mensuales, al pago de los impuestos causados y al pago parcial de la remuneración del contador de la sociedad.

    Aclara que sus honorarios y los del revisor fiscal no han sido cancelados, como tampoco los gastos de arrendamiento y servicios públicos.

    Reseña que la sociedad cuenta con una inversión obligatoria en Bonos de Paz, por valor nominal de $1.500.000.oo, con vencimiento en el 2001, que, en caso de redención anticipada, representaría, aproximadamente, $900.000.oo, que se adelantan algunos procesos cuyos derechos litigiosos pueden ser cedidos al accionante y, para concluir enfatiza en que la obligada no cuenta con reserva contable para atender pasivos de ningún tipo.

    Corresponde destacar que durante el trámite de revisión el actor confirió poder y que su apoderado presentó algunos escritos que no se consideran, habida cuenta que tal intervención no procede sino en trámite de instancia.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

En sentencia del 4 de octubre de 2000, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá, negó la protección invocada.

Para el efecto consideró que, a) no se puede predicar el concepto de mínimo vital respecto de una mesada pensional que supera los ocho millones de pesos, b) las diferencias que surjan por el reconocimiento de una pensión originada en un acuerdo conciliatorio, deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, c) la responsabilidad de los accionistas de ARINCO S.A., se limita al monto de sus acciones y mal podría extenderse de manera indefinida o incluso con posterioridad a la desaparición del ente social, d) el pago de las mesadas pensionales deben reclamarse en el proceso liquidatorio, y, finalmente, e) escapa a la acción de tutela reconocer la responsabilidad solidaria de los accionistas por las acciones u omisiones de la Sociedad.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia.

    De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y conforme a lo decidido por la S. Doce de Selección, en providencia de 10 de noviembre 10 de 2000, esta Corte es competente para revisar la decisión a que se hizo referencia.

  2. Problema jurídico planteado

    Corresponde a la S. decidir si procede, por vía de tutela, establecer la responsabilidad de la sociedad demandada, sus administradores y accionistas, en la conformación de una reserva que hubiese podido atender el pago de la pensión del actor, como también si es dable, por el mismo trámite, conformar una responsabilidad solidaria entre éstas respecto de la misma obligación.

    También habrá de considerarse la posibilidad de emitir una orden de pago contra la Sociedad, para que la liquidadora cancele las mesadas pensionales que se le adeudan al accionante.

    Previamente se considerará la situación de subordinación e indefensión del actor, con miras a establecer si procede la presente acción, toda vez que las sociedades demandadas son entidades de derecho privado. También se analizará la efectividad de los medios procesales previstos para hacer efectivas sus pretensiones y, de no proceder el restablecimiento definitivo de los derechos fundamentales conculcados, habrá de valorarse la procedencia de la acción como mecanismo transitorio.

  3. Solo respecto del pago de su pensión el actor se encuentra en situación de indefensión y subordinación respecto de las accionadas

    De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, y tal como lo ha señalado esta Corporación, la acción de tutela procede contra particulares, de manera excepcional, cuando se requiera contrarrestar la situación de indefensión o subordinación de quien reclama el restablecimiento de sus derechos fundamentales, presuntamente violados. Cfr. Sentencia T-172 de 1997, M.P.V.N.M..

    Así, se ha sostenido que de ordinario se presenta indefensión cuando el actor no puede enfrentar los ataques inferidos por el particular, contra quien se impetra la acción; no solo por la ausencia o ineficacia de los medios de defensa de carácter legal Sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras., sino porque, dada la existencia de un vínculo afectivo Sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997., moral Sentencia T-411 de 1995. M.P.A.M.C.. , social Sentencia T-003/94. M.P.J.A.M. , material o físico, los mecanismos legales previstos pierden su eficacia. En tanto, para efectos de concederse la protección propia de la acción de tutela, se ha dicho que por subordinación debe entenderse la situación de sujeción del actor, respecto de quien quebranta su derecho.

    El primero es el caso del particular que utiliza de manera irracional, irrazonable y desproporcionada su obligación de satisfacer una necesidad básica o vital, para presionar que el acreedor decline su derecho de demandar la protección legal, o para que el mismo haga, o deje de hacer aquello que pondría en evidencia la situación que afronta Sentencia T-277 de 1999. M.P.A.B.S...

    En tanto la subordinación alude a la situación derivada del vínculo existente entre las partes, que pone a una de ellas, necesariamente, bajo la dependencia de la otra. Se ha dicho que el estado de subordinación caracteriza, entre otras relaciones, la que se presenta entre patrono y trabajador Sentencia T-161 de 1993. M.P.A.B.C.. , profesor y alumno, plantel educativo y educando, al igual que la propia de las relaciones familiares de potestad Sentencia T-099 de 1993. M.P A.M.C... Mientras que se ha precisado que no hay sometimiento entre contratante y contratista, entre los socios y el ente social Citada en 5. , entre administrador, comuneros y copropietarios Sentencia T-070 de 1997.M.P.H.H.V.. ; toda vez que la subordinación no se configura por tener que observar reglas legítimamente impuestas o convenidas Ibídem., sino que surge de la naturaleza misma de la vinculación.

    Con todo, la situación de indefensión o subordinación de una persona respecto de aquélla contra la cual se acude, ante el juez constitucional, en demanda de protección, debe ser valorada en cada caso concreto. De tal suerte que corresponde analizar el estado de cosas denunciado por el actor, con el objeto de precisar su situación en relación con las entidades demandadas.

    Ahora bien, dos son las situaciones que deben considerarse con miras a establecer la eventual indefensión o subordinación, actual, del actor, una respecto de "las actuaciones u omisiones de los administradores de A.S.A. que, con sus decisiones contrarias a la ley, originaron la deficiente situación económica que hoy en día hace imposible el pago de mi pensión", y la otra en relación con el pago de su pensión, habida cuenta que desde abril del 2000 la Liquidadora designada no ha podida cancelarla por falta de recursos.

    3.1. Tal como lo denotan los hechos, y lo demuestran los medios probatorios aportados, la relación del accionante con la sociedad, al igual que con las socias de ésta, está desprovista, al menos en la actualidad, de los condicionamientos que afectan a quienes se encuentran naturalmente sometidos.

    Así, se observa que el actor, a nombre propio y como representante de Inversiones Castilla Hernández & Cía. S en C., de Waco de Colombia Ltda. y de A.C.H., en calidad de socios y deudores, entre otros, de una parte y, por la otra, algunas de las entidades financieras -ahora demandadas- transaron sus diferencias por asuntos mercantiles, enunciando que los derechos laborales del primero, se definirían mediante posterior conciliación.

    Es más, de las estipulaciones que se refieren a la situación laboral del actor se puede deducir que, para aquel entonces, su estado de trabajador de la sociedad accionada había terminado, hacía tres años, aproximadamente.

    Además, nada ni nadie le impide al actor que acuda a la justicia ordinaria en procura de establecer las responsabilidades que denuncia, porque no solo los medios de defensa previstos en el ordenamiento para tal efecto son eficaces -como se verá más adelante-, sino que no se observan vínculos capaces de entorpecerlos.

    3.2. Otra es la situación del actor, como pensionado de la tercera edad, que, aunque no se encuentra en situación de subordinación ha de tenerse como una persona en situación de indefensión, de cara a quien está obligado a procurarle los medios para su subsistencia y la de su familia Sentencia T-01 de 1997 M.P.J.G.H.G.. , porque la jurisprudencia constitucional ha considerado que la mesada pensional, de ordinario, se convierte en el único medio con el que cuentan las personas de la tercera edad para subsistir y las entidades accionadas no demostraron lo contrario. Al respecto vale tener en cuenta este pronunciamiento:

    "Así las cosas, como el actor pasa de los de 71 años y no cuenta con otros ingresos, su mesada pensional no significa tan solo el reconocimiento del derecho a disfrutar de un solaz económico por haber cumplido, mientras le fue posible, con su deber de servicio, sino la garantía de llegar al fin de sus días contando con los recursos que le permitan conservar el nivel de vida alcanzado y seguir cumpliendo con sus obligaciones familiares, como muy seguramente lo hizo en su vida activa.

    De tal manera que la S. deberá apartarse del análisis de los jueces de instancia, por cuya virtud a las entidades obligadas les bastaría reconocer cualquier suma mensual, a título de asignación pensional, para descartar la intervención del juez constitucional, porque dicha interpretación deja de lado el estudio de la situación particular de quien dicha asignación recibe y desconoce el deber que la Constitución Política les ha confiado de garantizar la realización efectiva de los derechos fundamentales de aquellos que acuden en demanda de su protección Sentencia T-189/01 M.P.A.T.G.. .

    En consecuencia, establecida la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la pensión de jubilación del actor, sin perjuicio de la naturaleza privada de los entes accionados y descartada la posibilidad de que el actor obtenga mediante este trámite una condena en contra de las demandadas por su eventual responsabilidad en la situación que afronta la Sociedad, respecto del pago de su mesada pensional, se entrará a estudiar si para la pretensión que procede el ordenamiento tiene previsto un procedimiento especial, porque de ser así solo podría concederse la protección en forma transitoria, con miras a evitar la realización de un perjuicio irremediable y grave.

  4. Solo procede ordenar a la Liquidadora de la sociedad demandada el pago preferente de las mesadas pensionales del actor

    Tres son los pronunciamientos que el actor demanda en procura de obtener los recursos que le proporciona su pensión de jubilación, de una parte, pretende que se condene a la Sociedad accionada y a sus accionistas actuales a la constitución de una garantía que garantice el pago futuro de su pensión, de otra, solicita que se ordene a las mismas proceder al pago de las mesadas pensionales pendientes de pago -desde el mes de mayo de 2000- y, por último, insta al juez constitucional para que conmine a la accionada y a sus socias, estas últimas en proporción a su participación accionaria, al pago de sus mesadas futuras.

    Ahora bien, la acción de tutela contra el particular que niega o dilata el pago de la pensión a una persona de la tercera edad, que no cuenta con otros medios para su subsistencia, procede, únicamente, respecto del pago de cada una de las mesadas pensionales, porque dada la situación apremiante del pensionado solo la orden inmediata y perentoria del juez de tutela puede aliviar su situación con la garantía de que al menos en el futuro tendrá recursos para atender su congrua subsistencia y la de quienes de él dependen.

    No obstante, dado que el ordenamiento prevé sendos trámites dirigidos a determinar la responsabilidad que le corresponde asumir a quienes con su acción u omisión perjudican a otro, para conminar al responsable de una daño al restablecimiento de los derechos conculcados conforme a su participación en el ilícito, como también para ordenar el pago de obligaciones, claras, expresas y exigibles, no procede acceder a declarar una responsabilidad, como tampoco a cuantificarla, ni mucho menos a adelantar una ejecución para hacerla efectiva.

    Lo expuesto porque las condenas pretendidas solo podrían proferirse al culminar un proceso ordinario y dentro de uno ejecutivo, no asignados al conocimiento del juez constitucional. Además, estando en curso un trámite de liquidación obligatoria, dentro de éste, con estricta sujeción a los principios de igualdad y universalidad, le corresponde al liquidador ordenar el pago de las diferentes acreencias, entre las que las mesadas pensionales se ubican en lugar preferente.

    Así, aunque, entre septiembre de 1989 y abril de 2000, los administradores de la sociedad y sus socios actuales hubiesen omitido la conformación de una reserva que habría servido para atender el pasivo pensional del actor, en las actuales circunstancias de insolvencia por las que atraviesa el ente social, tales actuaciones deben ser valoradas, mediante un procedimiento capaz de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los posibles implicados.

    De tal suerte que no se puede pretender que el juez de tutela sustituya al juez ordinario, y que sin previo juicio ordene a los socios actuales de la sociedad, habiendo transcurrido más de diez años desde la suscripción del contrato de transacción -que parece haberle dado origen a la obligación pensional, cuyo cumplimiento se reclama-, constituir un fondo por el valor calculado a solicitud del actor, sin la intervención de los eventuales obligados y sin haber cuantificado la participación de todos y cada uno de los posibles implicados.

    Además tampoco se conocen los términos en que fue adquirida la obligación de pagar directamente la pensión por parte de la Sociedad demandada, habida cuenta que todo indica que la conciliación que debía definirlos nunca se realizó. Y, es más, la responsabilidad por haber omitido constituir la garantía, a que todo patrono que asume directamente el pago de la pensión de jubilación está obligado, cobijaría a la administración concordataria y a todas aquellas que incumplieron con la necesidad de hacer una provisión real para atenderla, desde el momento mismo en que la obligación fue asumida.

    Respecto de la necesidad de constituir garantías para el pago de las mesadas pensionales vale recordar, entre otros, el siguiente pronunciamiento:

    " 25. Las normas legales que obligan a las empresas que han asumido directamente el pasivo pensional a constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales ( artículo 13 ley 171 de 1961 y artículo 10 del Decreto Reglamentario 426 de 1968); aquellas que establecen la figura de la conmutación pensional, aún a riesgo de que la empresa tenga que liquidarse o de que se dejen de pagar otros créditos (Decreto 2677 de 1971 y decreto reglamentario 1572 de 1973); las que adjudican a las autoridades públicas la tarea de vigilancia y control de las empresas que tienen acreencias pensionales (artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo); entre otras, deben ser entendidas como el desarrollo manifiesto del deber de especial protección que la Carta impone a los poderes públicos respecto de las personas de la tercera edad.

    "Así por ejemplo, el decreto 2677 de 1971 indica que habrá lugar a la conmutación pensional cuando una empresa con pensiones de jubilación pendientes entre en proceso de cierre o de liquidación, o en cualquier otra circunstancia que pueda "hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores". En estos casos el Instituto Colombiano de Seguros Sociales iniciará los trámites de rigor y, dado el caso, procederá a dictar la correspondiente resolución ordenando el pago de la suma necesaria para garantizar los derechos comprometidos. El artículo 9 del mencionado decreto indica que no se autorizará la liquidación ni el cierre mientras la empresa interesada no presente la constancia de pago, a favor del ICSS, de la suma necesaria para que el Instituto pueda sustituirla en el pago de sus obligaciones pensionales. Adicionalmente, el artículo 9 del decreto 1572 de 1973, establece, claramente, que "los patronos o empresas a cuyo cargo existan obligaciones pensionales y que aún no tengan constituida garantía suficiente para pagarlas, no podrán efectuar enajenación de sus haberes, ni negociación alguna con respecto a ellos, desde el momento en el que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social haya iniciado los estudio de que trata este Decreto - se refiere a los estudios para adelantar el trámite de conmutación pensional -, lo cual se hará saber al patrono o empresa por comunicación oficial". A este respecto, el parágrafo del artículo citado señala: "La enajenación o negociación que las empresas o patronos efectúen con violación de este artículo tendrá causa ilícita".

    Si una empresa que ha asumido directamente el pasivo pensional incumple las normas que tienden a garantizar el pago prioritario de las acreencias pensionales, las autoridades competentes deben actuar de inmediato para evitar la eventual vulneración de los derechos fundamentales de los pensionados." Sentencia T-458/97 M.P.E.C.M..

    En consecuencia, la S. instará a la liquidadora para que realice los trámites que correspondan, tendientes a lograr la conmutación de la pensión del actor o a garantizar su futuro pago, en la medida en que el desarrollo del trámite de liquidación, al que está sometida la sociedad accionada, lo permita.

    De otra parte, la pretensión del actor dirigida a la constitución de una obligación solidaria entre ARINCO S.A. y sus accionistas actuales -bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia-, para el pago de sus mesadas pensionales y sus aportes a salud, por haber sido ellos quienes durante los últimos catorce (14) años desviaron los recursos de la empresa al pago de acreencias, sin haber constituido la garantía que requería la atención de su mesada pensional, no está prevista en la ley para las sociedades de personas, y tampoco la convinieron las partes.

    Respecto de la responsabilidad que asiste a los socios, dependiendo de que se trate de una sociedad de capital o de personas, vale traer a colación el siguiente pronunciamiento:

    "Ahora bien, el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, al referirse al tema de la responsabilidad solidaria, dispone: "Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el limite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión".

    "Por su parte, el artículo 252 del Código de Comercio prevé: "En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos(...).

    Por lo tanto, teniendo en cuenta que quien ostentó la calidad de empleador del demandante lo fue la demandada DEPORTESA S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad anónima, y que la codemandada COLDEPORTES es sólo uno de los socios de la misma, aspectos que no se discuten en la presente contención, no resultaba dable hacer extensiva la responsabilidad solidaria de los créditos sociales deducidos en favor del actor frente a los accionistas de esta última entidad. Y ello en atención a que de conformidad con el tenor literal de la norma sustantiva laboral aludida, la solidaridad allí consagrada se predica de las sociedades de personas, característica de la que carece la empleadora del actor; lo que además es concordante con lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio ya transcrito.

    En el anterior orden de ideas, al ampliarse la responsabilidad solidaria frente a los socios de otro tipo de sociedades diferentes de aquellas que clara y palmariamente prevé la norma (sociedades de personas), como ocurrió en el sub judice donde empleadora es una sociedad anónima, se incurre en el yerro de intelección denunciado por el recurrente.

    Con relación a lo anterior ya esta S. de la Corte tuvo oportunidad de precisar los alcances del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo relacionado con la responsabilidad de aquellas sociedades diferentes a las de personas, cuando en sentencia del 18 de noviembre de 1996, radicación 8991, dijo:

    "El accionista no compromete su responsabilidad en los mismos términos que la persona natural o que el socio de las sociedades de personas. La tiene frente al ente social, en cuanto le corresponde pagar el precio de la acción, pero una vez efectuado, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social. El sistema que informa ese tipo de inversión económica no permite decir que el accionista sea titular de un derecho de propiedad sobre el ente social, sino de uno distinto que para el accionista se desarrolla a través de las deliberaciones y decisiones de la asamblea, dominadas por el principio de las mayorías. El sujeto de los derechos y las obligaciones es el ente social; el factor de comercio que recibe los beneficios o que asume las pérdidas es también el ente social; el dividendo es la medida del beneficio para el accionista y el riesgo de su inversión se concreta en la eventual pérdida de la misma. Pero el accionista no es propietario de la empresa.

    `El sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las sociedades de personas sus miembros son solida-ria-mente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas por las obliga-ciones laborales.

    `Cuando el artículo 252 del Código de Comercio estable-ce que en las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligacio-nes sociales, y que en la fase de la liquidación solo pueden ejercerse contra los liquidadores, esté precepto guarda armonía con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda recurrir al artículo 28 ibídem para decir que, como el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se produce la disolución o liquidación de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las sociedades anónimas. Corte Suprema de Justicia, sentencia de la S. de Casación Laboral, 10 de agosto de 2000, M.P.D.F.V.B., radicación Núm. 13939, Acta Núm. 34.

    " -se resalta-.

    De igual forma, la Corte Constitucional, en el caso de acciones de tutela instauradas por pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., actualmente en Liquidación Obligatoria, en las cuales se demandaba a dicha compañía y a la Federación Nacional de Cafeteros, con la pretensión de obtener la conformación de una solidaridad entre éstas, a fin de solucionar el problema de no pago de pensiones y aportes a salud, dada la insolvencia de la primera, dijo lo siguiente:

    "Teniendo en cuenta, que algunos accionantes impetraron acción de tutela en contra de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y, en contra de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de socio mayoritario de la primera de las nombradas, se impone a la Corte, pronunciarse sobre este aspecto.

    "Como lo precisa la Federación Nacional de Cafeteros, no existe ninguna clase de relación laboral ni contractual entre los accionantes y la Federación de Cafeteros, razón por la cual, no se puede predicar ninguna obligación de carácter patrimonial.

    "Igualmente, es preciso señalar, que por ministerio de la ley (art. 373 C. de Co.), las sociedades anónimas se forman por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas que sólo responden hasta el monto de sus respectivos aportes.

    "Así las cosas, la Corte Constitucional encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para establecer la responsabilidad solidaria entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario de la primera de las nombradas." Cfr. Sentencia T-297 de 2000, M.P.A.B.S.. -se destaca-.

    Para concluir debe destacarse que en el contrato de transacción las partes acordaron la solidaridad entre la Sociedad y los "acreedores financieros" respecto de algunas obligaciones que la primera asumió -punto4-, pero nada se dijo en relación con la solidaridad de las mismas en el reconocimiento y pago de la pensión del actor -puntos 5 y 6-.

  5. Las accionadas no han quebrantado los derechos fundamentales del actor a la salud y al debido proceso

    5.1. Esta Corte ha sostenido, en forma reiterada, que en los eventos en que el empleador se encuentre en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud Cfr. Sentencias T-606 de 1996, T-072, T-171, T-202, T-299 y T-398 de 1997, T-307 de 1998, T-484 y T-665 de 1999 entre otras. deberá afrontar todos los riesgos que su conducta omisiva genere, teniendo que asumir de manera directa la prestación del servicio que eventualmente requieran sus trabajadores, o los pensionados a su cargo. Cfr. Sentencia T-044 de 2001, M.P.A.T.G..

    No obstante, la Corte ha protegido el derecho a la salud del trabajador o pensionado que se encuentra desprotegido, en los casos en que sus dolencias entran en conexión directa con su derecho a una vida digna, conminando a la E.P.S., a la que el mismo se encuentra afiliado, a que asuma su atención médica, sin perjuicio de que, además, pueda tomar contra el incumplido las medidas conducentes. Sobre el particular esta Corte en sentencia T-044 de 2001, señaló lo siguiente:

    "Pero lo anterior no impide que dichas entidades prestadoras de servicios médicos puedan iniciar las correspondientes acciones en contra de los empleadores morosos, para lograr el efectivo pago de los servicios prestados a sus empleados, así como también para lograr la transferencia de las cotizaciones impagadas, o en última instancia, para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía. De no presentarse ninguna de las anteriores situaciones particulares, las E.P.S., no estarían obligadas a prestar los servicios médicos solicitados." Ver sentencia T-903 de 2000, Magistrado Ponente: A.M.C..

    De esta manera la Corte ha considerado necesario, para que proceda la acción de tutela por violación del derecho a la salud, que el tutelante requiera, efectivamente, la prestación de los servicios médicos asistenciales que las entidades de salud ofrecen, es decir, que debe existir la necesidad del servicio médico, puesto que el pago del aporte y la afiliación son obligaciones de simple rango legal que corresponde discutirlas ante la justicia ordinaria..

    En el presente caso, el accionante afirma que las accionadas han violado su derecho a la salud, ya que él requiere estar al día en el POS para tener derecho a contratar el servicio de medicina prepagada, de tal suerte que, sin perjuicio de que la Sociedad debía estar al día en el pago de los aportes que le permiten al pensionado mantener su afiliación al Sistema, como este incumplimiento, por sí solo, no implica vulneración de ningún derecho fundamental -como quedó dicho- no procede considerar su pretensión. Pero se previene a la Liquidadora sobre la necesidad de dar cumplimiento a ésta obligación.

    5.2. El debido proceso ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la garantía de que las actuaciones judiciales y administrativas, encargadas de definir los derechos sustantivos, se ajustan a los principios constitucionales Cfr. Sentencias T-458 y 339 de 1996..

    Sin embargo el actor fundamenta la violación de este derecho en que "la Supersociedades, como el Ministerio de Trabajo y los administradores de Arinco, antes, durante y después de llevarse a cabo el proceso concordatario hicieron caso omiso a mis solicitudes de conmutación pensional". Omisión que no constituye violación de las formas procesales, ni del derecho de defensa, sino que - como quedó dicho- deberá ser valorada por la justicia ordinaria con el objeto de establecer la responsabilidad que les podría asistir a quienes, de una u otra forma, incidieron en que la Sociedad no diera cumplimiento a la obligación de garantizar, en primer término, el pago de la pensión de jubilación del actor.

  6. Tampoco procede la protección como mecanismo transitorio

    El numeral 1º del artículo del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, prevé entre las causales de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

    De ahí que corresponda analizar, sí en el caso sub lite, en relación con la falta de previsión de la entidad accionada de constituir una reserva que le permitiera atender la obligación, asumida en forma directa, de atender el pago de la mesada pensional del actor, la S. está frente a una situación que se puede evitar, porque ante tal evidencia la existencia de un medio judicial ordinario, no sería óbice para conceder la protección invocada, hasta tanto se produzca una decisión definitiva.

    Ahora bien, sin lugar a dudas el haber omitido la constitución de una reserva capaz de responder por el pago de la mesada pensional del actor que representa su único medio de subsistencia, por ser una persona de la tercera edad que culminó su etapa productiva sin medios de fortuna, debe asociarse necesariamente con la violación del derecho fundamental a una vida digna, pero, además de que la valoración de dicha conducta -como se dijo- tiene previsto un procedimiento ordinario, conforme con la situación actual de la sociedad obligada no existe amenaza, ni riesgo que pueda evitarse con ordenes perentorias del juez de tutela. Por el contrario, la S. esta al frente de una situación irreversible, toda vez que durante mas de 10 años las diferentes administraciones desaprovecharon la oportunidad de constituirla, previsión que ha debido tomarse desde el momento mismo en que la obligación fue asumida por la sociedad demandada.

    Al respecto vale recordar la siguiente decisión:

    "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

    Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

    A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

    B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

    C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

    D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. Sentencia T-225 de 1993 M.P.V.N.M.. -se destaca-.

    En consecuencia, como se está ante una situación consumada, porque la sociedad demandada no cuenta con recursos para atender la mesada pensional del actor y mucho menos para constituir una reserva que atienda sus pagos futuros, sin desconocer que su pago es un bien jurídico que amerita la protección constitucional del Juez de tutela, no procede ordenar, tampoco, como mecanismo transitorio que las accionadas constituyan tal garantía, sino, únicamente, instar a que se inicien los trámites tendientes a tal fin, en la medida en que el avance del trámite liquidatorio lo permita.

  7. Conclusión

    La S. reconoce el derecho del actor a invocar la protección del juez constitucional para que se pague cumplida y oportunamente su mesada pensional, por lo tanto se ordenará a la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, para el efecto, que adelante las diligencias tendientes a obtener los recursos que le permitan hacerlo, realizando los activos sociales, si es del caso, entre los que se cuentan los derechos litigiosos, los que -como la misma lo indica-, bien podrían ofrecerse al actor por cuenta de su derecho pensional.

    En consecuencia, como habrá de protegerse al actor en su derecho fundamental a obtener el pago de su mesada pensional Cfr. Sentencias T-234, 424 y 468 de 2000, entre otras. , se revocará parcialmente la sentencia objeto de revisión, para, además, prevenir a la Superintendencia de Sociedades respecto de la vigilancia de las gestiones a cargo de la Liquidadora, en especial del destino preferente que deben tener los recursos que la misma obtenga. A la vez, se instará a ésta última para que inicie los trámites que correspondan, tendientes a asegurar el pago futuro de la acreencia.

IV. DECISIÓN

En virtud de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá en el sentido de TUTELAR el derecho del actor a recibir cumplidamente el pago de su mesada pensional.

Segundo. En consecuencia ORDENAR a la Liquidadora de ARINCO S.A., que realice las gestiones que estén a su alcance para obtener los recursos que le permitan atender su pago.

Tercero. Prevenir a la Superintendencia de Sociedades para que impulse las actividades de la Liquidadora de A.S.A. tendientes a conseguir los recursos destinados al pago de la mesada pensional del actor, y para que vigile la destinación adecuada de los mismos.

Cuarto. Instar a la Liquidadora de A.S.A. para que adelante los trámites que correspondan, tendientes a lograr la conmutación de la pensión del actor o a garantizar su futuro pago, en la medida en que el desarrollo del trámite de liquidación, al que está sometida la sociedad accionada, lo permita. Y ordenar a la Superintendencia de Sociedades que mantenga informado al juez de instancia sobre el trámite y los logros obtenidos.

Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

C., notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado Ponente

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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