Sentencia de Tutela nº 933/02 de Corte Constitucional, 31 de Octubre de 2002

1. Hechos .

   Manifiesta el accionante que actualmente se desempeña como obrero del municipio de S.mina (Caldas) y que se encuentra afiliado en salud a la E.P.S de Caldas, régimen contributivo, en tal calidad, se le vienen haciendo los descuentos de ley por tal concepto.

   Que su esposa Y.Q., se encuentra inscrita como beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud, en tal calidad, acudió a la E.P.S de Caldas, en la que no la quisieron atender para realizar una evaluación dermatológica, aduciendo que el municipio no había cancelado los aportes correspondientes. Debido a lo anterior, el actor debió acudir a un médico particular con miras a que se le prestará el servicio que requería su esposa.

   Agrega además que, hace algunos días se encuentra enfermo, pero que ante la negativa de la E.P.S de atender a su esposa como a él, se le hace prácticamente imposible pagar el tratamiento médico así como los medicamentos.

   A juicio del tutelante, dentro de la normatividad establecida en los artículos 202 y siguientes de la ley 100 de 1993, está la obligación de garantizar la prestación del servicio médico y suministrar los medicamentos en forma oportuna; por lo tanto el incumplimiento del demandado a prestar el servicio, constituye una flagrante vulneración a un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocido constitucionalmente como lo es la salud.

2. Pretensiones.

   El accionante solicita, le sean tutelados sus derechos a la salud, la vida y la seguridad social y en consecuencia le sea ordenado a la entidad demandada prestar los servicios médicos y los medicamentos requeridos, en forma oportuna.

3. Contestación de la E.P.S. de C.S.A.

   El doctor L.J.G.G., en su condición de Profesional Universitario Grado 11 Planes de Salud, al servicio de la entidad accionada, mediante oficio PDS 301-166 de fecha 31 de mayo de 2002 Cfr. Expediente folios 16 a 19., dirigido al Juzgado Promiscuo de Familia de Manizales, en respuesta al requerimiento realizado por el citado despacho judicial con ocasión de la tutela de la referencia, manifestó:

   - Que efectivamente el señor L.E.Q.C. fue afiliado a la entidad accionada por parte de la Alcaldía Municipal de S.mina, al Plan Obligatorio de Salud -Régimen Contributivo, como cotizante desde el 1 de julio del año 2001.

   - Que la Alcaldía solamente efectuó la cotización correspondiente al mes de julio de 2001, y a la fecha -mayo 31 de 2002- no ha vuelto a cancelar los aportes correspondientes.

   -Que la E.P.S. no ha vulnerado ningún derecho fundamental ni al peticionario, ni a su familia, sino que simplemente, se ha sujetado a la legislación vigente consagrada en la Ley 100 de 1993 y en los artículos 57, 64 y 81 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, que establecen claramente entre otras cosas que después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado o al empleador, la afiliación será suspendida; siendo obligación del empleador garantizar la prestación del servicio de salud a sus trabajadores cuando éstos la requieran, si es por su causa dicha suspensión.

   - Que conforme a lo anterior, la E.P.S., no podrá prestar los servicios médicos requeridos en el Plan Obligatorio de Salud y por consiguiente, quien debe garantizar la prestación de los servicios es el empleador.

4. Pruebas relevantes allegadas al expediente.

   Folio 1, fotocopia de los carnés de afiliación del accionante y de los beneficiarios

   Folio 9, fotocopia del oficio número 211 del 29 de mayo de 2002, enviado por el Juzgado Promiscuo de familia de S.mina (Caldas) al gerente de la E.P.S de Caldas, en el que se le solicita explicar los motivos por los cuales no se le está prestando el servicio de salud al actor y a su familia.

   Folio 10, fotocopia del oficio número 212 del 29 de mayo de 2002, enviado por el Juzgado Promiscuo de Familia a la doctora A.R.A.P. alH.F.S. de S.mina (Caldas) en el que se le solicita se sirva certificar si ha atendido a la señora Y.Q., en cuántas ocasiones, qué enfermedad padece y el tratamiento a seguir.

   Folio 15, fotocopia del oficio fechado mayo 30 de 2002, emanado del Hospital Departamental F.S. de S.mina (Caldas), en el que se da respuesta al requerimiento del Juzgado Promiscuo de Familia de la misma ciudad.

   Folio 16, fotocopia de oficio fechado 31 de mayo de 2002, por medio del cual la E.P.S de Caldas, da respuesta a la acción de tutela incoada en su contra.

   Folio 20, fotocopia del oficio 213, de fecha 4 de junio de 2002, emanado del Juzgado Promiscuo de Familia de S.mina (Caldas), enviado al Tesorero de Rentas Municipales de la misma ciudad donde se le solicita que informe si al actor se le vienen haciendo los descuentos de ley para el sistema de salud y cuál fue la última vez que estos fueron trasladados a la E.P.S de Caldas y en caso de que no se haya cumplido esta obligación, cual ha sido la razón para ello.

   Folio 21, fotocopia de la contestación a la solicitud del punto anterior, suscrita por el Tesorero Municipal de S.mina (Caldas).

El Juzgado Promiscuo de Familia de S.mina (Caldas), mediante sentencia del 12 de junio de 2002, denegó la tutela interpuesta por el accionante.

El a-quo, después de citar la sentencia C-177 de 1994, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el primer segmento de la disposición contenida en el artículo 209 de la ley 100 de 1993, considera que el trabajador cuando se ve afectado por la negativa de atención por parte de la E.P.S a la que pertenece, por omisión en el pago de los aportes patronales, debe acudir a la prestación de los servicios de salud, para él o para su familia, ante el patrono, quien está obligado a solucionarle su problema, y si este no le presta los servicios o demuestra que está en incapacidad de hacerlo, entonces en forma subsidiaria la E.P.S, estará obligada a prestarlos incluso por vía de tutela, pero en este caso, el actor no ha solicitado tal protección a su patrono o por lo menos, de ello no hay constancia en el expediente y por ello no se podrá obligar a la accionada para que lo atienda a él y a su grupo familiar.

Por lo dicho, el tutelante debe acudir a la Alcaldía de S.mina (Caldas) para que sea ésta quien le de solución al problema planteado, y de no ser así podrá acudir subsidiariamente a la E.P.S de Caldas, incluso por vía de tutela.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta Política; correspondiendo a la S. Primera de Revisión adoptar la decisión respectiva.

2. El problema jurídico planteado.

   De lo que se trata en este caso es de determinar si el accionante y sus beneficiarios tienen derecho a la prestación del servicio médico que necesitan, por parte de la entidad accionada, quien se niega a la prestación de los mismos, aduciendo para ello mora de la Tesorería Municipal de S.mina (Caldas), en girar los aportes.

3. Con la omisión en el pago de los aportes patronales, se vulnera el derecho a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.-

   Nuestro Estado Social de Derecho se fundamenta en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad (art. 1 C.P), como consecuencia de ello, se erige como principio fundamental la aplicación de los fines esenciales del Estado y precisamente uno de ellos es el de "servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (..)" (art. 2 C.P). Así mismo, el Estatuto Supralegal cataloga, a la seguridad social como un servicio público irrenunciable y la atención a la salud, como un servicio público a cargo del Estado, debiendo por lo tanto garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, actividad que debe desarrollarse con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 C.P); servicio que debe ser prestado directamente, por el Estado o por los particulares, bajo la vigilancia de éste.

   Desarrollando los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el decreto 806 de 1998, en su artículo 2, prescribe que "el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y regula el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad (...).

   En Colombia, dentro de las formas de cobertura del Sistema de seguridad social en salud tenemos: el subsidiado, para personas que no tienen capacidad de pago y el contributivo, para aquellos que sí lo tienen, entendiéndose éste último como "un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador" (Art. 202, ley 100/93).

   Dentro del régimen contributivo encontramos afiliados a los trabajadores dependientes, servicio público de salud que no puede verse afectado o suspendido cuando el empleador incurre en mora de hacer los aportes correspondientes por este concepto y menos aún cuando éste último tiene no solamente la obligación de descontar lo que le corresponde al trabajador, sino también el de efectivamente hacer la cotización a la entidad prestadora de dicho servicio. Es más, cuando el empleador omite el descuento de lo que le corresponde al trabajador, asume la responsabilidad por la totalidad de la cotización.

   Fue así como esta corporación al ejercer el control de constitucionalidad sobre el artículo 209 de la ley 100 de 1993, en la sentencia C-177 de 1998, con ponencia del doctor A.M.C., reiterada en varias oportunidades SU-562 de 1999, T-017 de 2002,........, manifestó:

   "El artículo 209 de la Ley 100 de 1993 acusado dispone que, en el sistema contributivo, la ausencia de cotización es causal de suspensión de la afiliación al sistema general de seguridad social en salud. Por ende, la norma autoriza que cuando se presenta incumplimiento del pago de la cotización no se suministre el servicio de salud. Sin embargo, conviene aclarar que en caso de trabajadores asalariados, el empleador está obligado tanto a descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, como a girar los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud (inciso 2º del art. 161 de la Ley 100 de 1993). Por tal razón, incluso en el caso en que no se hubiere realizado la deducción obligatoria, el empleador es responsable por la totalidad del aporte (art. 22 en consonancia con el 161 de la Ley 100 de 1993) (...).

   Sería entonces inequitativo, que los efectos de la negligencia del empleador, sea éste particular o Estatal, al no girar los aportes para salud efectivamente deducidos, se le trasladaran al trabajador dependiente, sería una carga injustificada para éste último, por cuanto es en cabeza del empleador en quien recae esta especial obligación.

   En efecto, sobre esta última parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-017 de 2002, con ponencia de quien en éste momento funge en tal calidad Dr. J.A.R., se sostuvo:

   "(....) Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal" Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P.E.C.M... Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997., más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultaría de ese modo quebrantado" Sentencia T-323 de 1996. M.P.E.C.M.. Se reiteró en la sentencia T-299 de 1997.....

   Es incuestionable que las empresas prestadoras del servicio de salud, para poder realizar sus funciones requieren del pago efectivo y oportuno de las cotizaciones de quienes se encuentran obligados dentro del régimen contributivo. Por ello, en principio, no se les puede trasladar la responsabilidad a las E.P.S, de la negligencia e irresponsabilidad del empleador al no girar los aportes a que estaba obligado. Sin embargo, la mora o el incumplimiento patronal, no puede exonerar de manera absoluta a las E.P.S, por cuanto se trata de un servicio público y la prestación del mismo por parte de los particulares autorizados por la ley para ello, implica la constante vigilancia del Estado, en que sea prestado, como ya se ha dicho en forma continua, oportuna y eficiente.

   Lo anteriormente expuesto, fue sostenido por esta corporación en la sentencia T-015 de 2002, con ponencia del doctor A.B.S., de la siguiente manera:

   "Con todo, tampoco se puede predicar que el incumplimiento del patrono genere una ausencia absoluta de responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, pues como se sabe, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P), y por ello, no pueden aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de la prestación del servicio de salud (...).

   Por lo tanto, cuando la E.P.S, niega la prestación del servicio de salud por la omisión en que ha incurrido el empleador de hacer los aportes, "ha surgido en la jurisprudencia una doble solución, responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestación del servicio médico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde lo puede exigir a la E.P.S que lo atienda debidamente, en razón de la voluntad de servicio público; pudiendo la E.P.S cobrarle al empleador o en otros en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad".

   Esta Corporación en la sentencia C-179 de 1997 con ponencia del doctor F.M.D. manifestó:

   "La jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley".

4. La acción de tutela y el derecho a la salud

   Esta corporación ha sostenido que, en tratándose del derecho a la salud, para que proceda la protección de amparo solicitado, no necesariamente la persona debe encontrarse en un estado de gravedad tal que la ponga en inminente peligro de muerte, con ello se estaría propiciando el desconocimiento flagrante del principio de dignidad humana y del derecho de las personas a la recuperación de la salud y de paso el objetivo principal de la medicina, cual es el de prevenir las enfermedades y desde luego, la muerte.

   La Corte en sentencia T- 260/98 con ponencia del doctor F.M.D., sobre el tema planteado, sostuvo:

   "A juicio de la Corte, para que proceda la tutela en el caso señalado, es necesario que haya certeza sobre el quebrantamiento de derechos fundamentales por la violación o amenaza del derecho a la salud y no una mera hipótesis de ello. Pero esta circunstancia no debe entenderse, tal y como equivocadamente lo supone el a quo en su fallo, en el sentido de que la tutela en estos casos solo es procedente cuando se está al borde de la negación rotunda de los derechos fundamentales comprometidos: en el caso del derecho a la vida, cuando se está en peligro de muerte exclusivamente y, en el evento del derecho a la integridad personal, única y exclusivamente cuando se está en peligro inminente de perder un miembro o de alteración grave e irreversible de una función; estima la S. que pretender tal cosa sería negar por completo el objetivo médico, que consiste en la recuperación u obtención de la salud, esto último cuando aquélla jamás se ha tenido; y no solamente el objetivo médico, sino también una de las funciones primordiales de la medicina y del sistema de salud colombiano en general, cual es la de prevenir las enfermedades y, ante todo, la muerte.

   (..) Tal consideración, aplicada al presente caso, informa sobre la necesidad de tutelar el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales con carácter fundamental en cualquier grado y no solamente cuando la vulneración o amenaza de tales derechos sea muy grave; es decir, no debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es equivocado, entonces, el planteamiento del juez de primera instancia según el cual, como la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el juez de tutela tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado.

   Ahora bien, el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, cualquiera que sea, sino, por el contrario, una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida".

5. Análisis del caso concreto

   D. acervo probatorio allegado al proceso se infiere que el actor es empleado del municipio de S.mina (Caldas) y que se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud, a la E.P.S "CALDAS S.A"; en tal calidad él y su esposa como beneficiaria, necesitaron de la prestación del servicio de salud, evaluación de dermatología el que les fue negado por cuanto, el municipio de S.mina, obligado a realizar los aportes por este concepto, se encontraba en mora de hacerlo.

   Por su parte la Tesorería Municipal de S.mina (Caldas), adujo que actualmente se realizan los descuentos de ley a todos los empleados y trabajadores oficiales adscritos al municipio, los mismos van a una cuenta denominada pago seguridad social, de la cual se van efectuando los pagos paulatinamente, en la medida en que haya disponibilidad de caja para realizar el aporte patronal, procedimiento que se ve truncado por la exigencia de la E.P.S, de realizar el pago total de las obligaciones adquiridas, las cuales vienen de tiempo atrás.

   Que en el caso concreto del señor L.E.Q.C., el último aporte hecho corresponde al mes de junio de 2001, no siendo esto óbice para que la E.P.S de Caldas, preste la atención médica al afiliado.

   El juez de instancia negó la protección solicitada, al considerar que ante la mora patronal de hacer los aportes por concepto de salud, el actor debió acudir primero a éste último en búsqueda de la solución del problema presentado, es decir, que éste debía prestarle directamente los servicios de salud a él y a su familia, y si se negaba o demostraba su incapacidad de hacerlo, entonces en forma subsidiaria la E.P.S estaría obligada a prestarlos incluso por vía de tutela. Solicitud que no hizo el tutelante o por lo menos no se encuentra demostrado en el expediente.

   No comparte la S. los argumentos esgrimidos por el juez de instancia para negar la protección de los derechos del actor, por cuanto de un lado, la jurisprudencia ha sido contundente en sostener que los efectos de la negligencia del empleador al no hacer los aportes no se le pueden trasladar al afiliado del régimen contributivo en el sistema de seguridad social en salud, y siendo la salud un servicio público a cargo del Estado, debe prestarse en forma oportuna, eficiente y de manera continua; y de otro lado, no se le puede exigir al demandante, que acuda primero al empleador para que le preste directamente dicho servicio, toda vez que como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, la solución para situaciones como la del caso sub-iudice es doble: se acude al empleador o a la E.P.S, en búsqueda de la prestación del servicio de salud; y en éste caso, el tutelante acudió a la E.P.S, quien se negó a lo solicitado.

   Como puede observarse, en el caso concreto, la E.P.S de C.S.A, no podía excusarse en el no pago de los aportes patronales para negarse a prestar los servicios médicos que necesitaba el accionante, por cuanto, como ya se ha dicho, la salud, al constituirse como un servicio público, el Estado debe garantizar la prestación del mismo en forma continua y eficiente. Entonces, la E.P.S, debió brindar la atención médica requerida por el actor y sus beneficiarios, y hacer el cobro directo al empleador de los servicios prestados y los aportes debidos, o en su caso utilizar los medios judiciales para tal fin, y con más veras cuando, como bien se pudo comprobar, la entidad pública empleadora, realizaba los descuentos por concepto de salud al actor, y por ello tenía la obligación de hacer los giros correspondientes a la entidad prestadora del servicio de salud a la cual se encuentra afiliado el tutelante.

   En consecuencia, de acuerdo con lo que precedió, esta S. procederá a revocar la decisión del juez de instancia y concederá la protección del derecho a la salud solicitada por el tutelante.

Con base en las expuestas consideraciones, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,