Sentencia de Tutela nº 1106/02 de Corte Constitucional, 5 de Diciembre de 2002

J. de J.P.M., 62 años de edad, es trabajador oficial de la Secretaría de Obras Publicas -Sección Vías, del municipio de Medellín y devenga un salario básico de $601.212 pesos mensuales, el cual constituye el único ingreso familiar. El actor solicitó el 2 de agosto de 2000 el reconocimiento de su pensión de vejez El actor se encuentra en el régimen solidario de prima media con prestación definida. Según el Decreto 692 de 1994, Artículo 4º, I. primero: " los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública. El monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. En este régimen no se hacen cotizaciones voluntarias, ni se puede optar por pensiones anticipadas.(...)" ante el Instituto de los Seguros Sociales, pero éste aun no lo ha hecho, porque, según el demandante, el municipio no ha realizado el pago del bono pensional.

El 6 junio de 2002, la Secretaría de Obras Públicas le informó al accionante que para dar cumplimento a lo que ordenaba la Ley 100 de 1993 en su artículo 17 --reglamentado por el artículo 19 del decreto 692 de 1994- mientras siguiera vinculado con dicha entidad, le sería descontado de su salario el 100% del valor de la cotización para pensiones -13.5 % del valor del salario devengado-, medida que ha sido aplicada desde entonces. Y a partir de esa fecha descuenta mensualmente el 100% de los aportes para pensiones del salario del trabajador.

Según la Alcaldía de Medellín, la razón de dicha determinación se debía a que "en el caso del régimen solidario de prima media con prestación definida, la obligación [del empleador de aportar el 75% de la cotización para pensiones] cesa cuando el afiliado cumple los requisitos para obtener su pensión de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez. No obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo hasta por 5 años adicionales para aumentar el monto de su pensión. La administración municipal en acatamiento a la precitada norma, dispuso no seguir cotizando por aquellos funcionarios que cumplían con los requisitos de tiempo de servicio y edad exigidos en la ley para acceder a su pensión de jubilación, trasladándose la obligación de las cotizaciones en la forma estipulada por ella." Adicionalmente, afirmó la entidad que para adoptar dicha medida "no se requiere de acto administrativo para dar cumplimiento a lo ordenado en la ley."

Ante esta situación, J. de J.P.M. interpuso el 22 de julio de 2002 ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de obtener la protección de sus derechos a la igualdad (artículo 13, CP) , al debido proceso (artículo 29, CP), a la seguridad social (artículo 53) y al mínimo vital. En consecuencia, el actor solicita que se ordene a la Alcaldía de Medellín suspender temporalmente el descuento de su salario del 100% del valor de la cotización, y continuar con el pago de los aportes para pensiones que le corresponden por ley como empleador (75% del valor del aporte), mientras la justicia ordinaria se pronuncia sobre este asunto.

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, no concede el amparo por considerar que la tutela era improcedente, pues existía otro mecanismo efectivo que permitía proteger sus derechos, que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque como el actor continuaba vinculado a la Secretaria de Obras Públicas no existía la amenaza de un perjuicio irremediable que justificara la acción de tutela como mecanismo transitorio. El actor no impugnó esta decisión.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas por el juez de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Para el actor, dado que el salario que devenga es el único ingreso familiar, el descuento mensual del 100% del valor de los aportes para pensiones que efectúa unilateralmente la Alcaldía de Medellín, le ocasiona un perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger sus derechos a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social. En consecuencia, pasa la Corte a resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Procede la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio de los derechos a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social del actor, amenazados por la decisión unilateral de la Secretaría de Obras Públicas de descontar el 100% del valor de los aportes para pensiones del salario devengado por el actor?

2. ¿Puede el empleador trasladar unilateralmente al trabajador la obligación de hacer la totalidad de los aportes para pensiones, cuando estime que el trabajador cumple con los requisitos para obtener su pensión de vejez, aun cuando ésta no haya sido reconocida todavía?

   Con el fin de resolver estos dos problemas planteados, la Corte procederá de la siguiente manera. Primero examinará si en este caso, la acción de tutela es procedente como mecanismo de protección transitorio de los derechos a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social del actor. En el evento de que la tutela resulte procedente, en segundo lugar, precisará el alcance de los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del decreto 692 de 2000, con base en los cuales la Alcaldía de Medellín tomó la decisión unilateral de trasladar al trabajador la obligación integral de cotizar para pensiones. En tercer lugar, examinará si el empleador podía tomar dicha decisión de manera unilateral y sin que una entidad ajena a ella misma certificara que el trabajador cumple con los requisitos para obtener su pensión de jubilación.

3. Procedencia de la acción de tutela

   La Corte ha sostenido de manera reiterada la procedencia subsidiaria de la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley. Esta condición indica que, por principio, la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Así mismo, procede la tutela cuando, revisadas las circunstancias especiales de cada caso, se aprecie que el medio judicial es inepto para resolver el asunto judicial objeto de examen. El carácter subsidiario de la acción y la existencia del medio de defensa judicial hacen que, por regla general, la tutela no sea el mecanismo idóneo para ventilar conflictos de carácter laboral. Sin embargo, el artículo 86 de la Constitución Política admite la procedencia de la tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, con la condición que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   En el caso bajo estudio, si bien la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de la Alcaldía de Medellín es un mecanismo idóneo para resolver la controversia planteada y dentro de ella es posible solicitar la suspensión provisional de la decisión de la Alcaldía de Medellín, el hecho de que el accionante sea una persona de la tercera edad, que recibe un salario básico menor a los dos salarios mínimos legales mensuales y para quien los descuentos permanentes que hace la entidad inciden en su mínimo vital y en el de su familia, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dicho descuento podrá causar una lesión continua al mínimo vital del trabajador y su familia. Corte Constitucional. Sentencia T-468/92. M.P.F.M.D., T-050/96. M.P.J.G.H.G.A., puesto que aun no ha habido un reconocimiento de la pensión de vejez, no es claro que el accionante efectivamente cumpla con los requisitos de edad y semanas cotizadas que exige la ley para acceder a ella. Por ello, la decisión unilateral del empleador de suspender el pago de tales cotizaciones o de trasladar su valor total a cargo del empleado, amenaza el derecho del trabajador a obtener su pensión de vejez.

   Siendo procedente la acción de tutela para la protección transitoria de los derechos el trabajador, pasa la Sala a examinar el alcance de las disposiciones que regulan la cotización de aportes para pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida.

4. Alcance de los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993

   Según lo que afirma la Alcaldía de Medellín, en virtud del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación del empleador de pagar los aportes correspondientes a pensiones cesa en el momento en que el empleado cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Por ello, estima que una vez que el trabajador cumpla con tales requisitos, dicha entidad está obligada a suspender el pago de los aportes correspondientes y el trabajador debe asumirlos en su totalidad.

   Por su parte, el accionante sostiene que esa posibilidad sólo opera en el evento en que el Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador certifique que efectivamente cumple con los requisitos para acceder a la pensión. Sostiene, adicionalmente, que es el trabajador quien puede decidir discrecionalmente seguir cotizando cinco años más o no, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar el requisito de semanas que señala la ley. Por esta razón, opina que la decisión de trasladarle el 100% del valor de los aportes no podía adoptarse de manera unilateral por parte de la Alcaldía de Medellín.

   Puesto que la controversia versa sobre una cuestión constitucional para cuya resolución es necesaria la interpretación de las normas que regulan la cotización de aportes en el régimen de prima media con prestación definida, pasa la Corte a precisar el alcance de las normas pertinentes.

   Dicen los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 193 y el artículo 19 del Decreto 692 de 1994 lo siguiente (se subraya lo pertinente para el presente proceso):

   Ley 100 de 1993

   Artículo 17.- Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.

   Salvo lo dispuesto en el artículo 64o. de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

   Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.

   (...)

   Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo.

   (...)

   Parágrafo 3. No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

   (...)

   Decreto 692 de 1994

   Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993

   (...)

   Artículo 19. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores.

   En el caso del régimen solidario de prima media con prestación definida, la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumpla los requisitos para obtener su pensión de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez. No obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo, hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión. (...)

   De conformidad con la interpretación que esta Corporación Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2002, MP: Clara I.V.H., donde la Corte declaró exequible la expresión "durante 5 años más" contenida en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que se trata de una garantía especial de estabilidad para el trabajador que dentro de dicho término desea aumentar el monto de la pensión o seguir trabajando y cotizando para adquirir el status de pensionado, y que este lapso en ningún caso impide que una persona continúe trabajando por un período superior hasta adquirir cualquiera de los dos requisitos exigidos para la pensión de vejez. y la Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicación No.11832, Acta No.38, M.P: L.G.T.C., sentencia del 8 de octubre de 1999, donde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia examina cuál es la interpretación correcta de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, en cuanto al carácter facultativo de la cotización de aportes después de cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y las condiciones de despido con justa causa durante ese período. han hecho de las anteriores disposiciones, la posibilidad de seguir cotizando para pensiones una vez se han cumplido con los requisitos de edad y semanas cotizadas, es una facultad que tiene el trabajador para decidir cuando lo estime conveniente, si continúa haciendo aportes para su pensión, ya sea para aumentar su monto o para completar el requisito de semanas cotizadas. Dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-107 de 2002:

   La norma parte de dos supuestos a saber: el primero consiste en la posibilidad que tiene el trabajador, cuando lo estime conveniente, de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para aumentar el monto de la pensión. Y el segundo, en permitir al trabajador, cuando lo estime conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para completar los requisitos si fuere el caso.

   En el primer evento, es evidente que la posibilidad de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para aumentar el monto de la pensión requiere necesariamente el haber cumplido los requisitos exigidos, pues no es lógico pensar que la ley permite aumentar el monto de la pensión a quien no ha adquirido tal derecho.

   Este supuesto, así entendido, es constitucional pues permite advertir cómo la expresión acusada "durante 5 años más" del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lejos de consagrar una restricción del derecho al trabajo representa un beneficio para los trabajadores que han reunido los requisitos de su pensión de vejez, consistente en que pueden continuar trabajando y cotizando durante ese término con el fin de aumentar el monto pensional y así puedan retirarse en mejores condiciones económicas. Así lo entendió la Corte en la Sentencia C-1443 de 2000 prohibiendo al empleador dar por terminada la relación laboral por el mero hecho de habérsele reconocido la pensión a un trabajador, considerando que dicho parágrafo otorga una garantía de estabilidad, por dicho término, solamente en función del aumento del monto de la pensión.

   (...)

   Desde la óptica constitucional los dos beneficios que consagra el parágrafo en cuestión, son una materialización del deber del Estado de proteger el trabajo en cualquiera de sus modalidades, al tiempo que efectiviza el mandato contenido en el artículo 53 de la Carta que al relacionar los principios mínimos fundamentales en materia laboral, consagra el de la "estabilidad en el empleo" y "la garantía a la seguridad social", puesto que el trabajador que durante muchos años ha realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones se encuentra en una situación especial que el legislador, en desarrollo de su libertad configurativa, ha querido reconocer garantizándole la posibilidad de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más, bien para mejorar la cuantía de su pensión o para cumplir los requisitos de pensionamiento cuando se está próximo a ello.

   De lo anterior, surgen con claridad dos conclusiones. Primero, que mientras el trabajador no cumpla con los requisitos de edad o semanas de cotización, subsiste la obligación de continuar con los aportes para pensiones: 75% a cargo del empleador, 25% a cargo del trabajador. Segundo, que cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos de ley para gozar de su pensión, la ley le otorga la posibilidad de seguir cotizando para aumentar el monto de la pensión durante 5 años más. Esta posibilidad ha sido otorgada como una opción del trabajador y en su beneficio, no como una obligación. Por lo cual, la decisión de seguir cotizando en este segundo evento es del trabajador y no puede ser tomada unilateralmente por el empleador.

   Tal como lo establecen las norma estudiadas, esta segunda posibilidad surge en el momento en que el trabajador cumple con los requisitos de edad y número de semanas cotizadas. Se pregunta la Sala si lo anterior significa que el empleador puede decidir unilateralmente que el trabajador ha cumplido con tales requisitos, para que cese su obligación de hacer los aportes para pensiones? Decreto 692 de 1994, Artículo 21. Monto de las cotizaciones. "El monto de las cotizaciones causadas hasta el 31 de marzo de 1994, se continuará rigiendo por las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. A partir del 1° de abril de 1994, la tasa de cotización para el sistema general de pensiones, tanto para el régimen solidario de prima media con prestación definida, como para el régimen de ahorro individual con solidaridad, será del 11.5%, calculado sobre el ingreso base de cotización. A partir del 1° de enero de 1995, la cotización a que se refiere el inciso anterior, será del 12,5% y a partir del 1° de enero de 1996 será del 13,5%. Esta cotización para el sistema general de pensiones, deberán pagarlo en la siguiente proporción: 75% a cargo del empleador y 25% a cargo del afiliado.(...)"

   La Sala considera que dado que tal decisión puede poner en riesgo el derecho de los trabajadores a su pensión de vejez, por ejemplo, porque el trabajador cumpla con el requisito de edad pero le falten semanas de cotización, la verificación del cumplimiento de los requisitos no puede realizarla el mismo empleador. Éste tiene la carga de demostrar que el trabajador efectivamente cumple con los requisitos que la ley señala para poder cesar en el cumplimiento de su obligación de aportar el 75% del valor de la cotización para pensiones. Por lo cual, la verificación del cumplimiento de los requisitos debe hacerla la entidad administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el actor.

5. El caso concreto

   En el caso bajo estudio, la decisión de trasladar el 100% de los aportes para pensiones al trabajador fue tomada unilateralmente por la Alcaldía de Medellín, sin verificar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de cotización que señala la Ley 100 de 1993. Nada en los textos que sirven de fundamento a la cesación de la obligación de cotización para pensiones lleva a la conclusión de que la Alcaldía de Medellín estaba autorizada para tomar unilateralmente la decisión de suspender el cumplimiento de su obligación de pagar el porcentaje de los aportes de pensión correspondientes, ni de trasladar al trabajador, sin su anuencia, el pago integral de la misma.

   No obra en el expediente ninguna prueba o certificación de la entidad administradora de pensiones, en este caso del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que el trabajador cumple tanto con el requisito de edad como con el de semanas cotizadas. Para que la Alcaldía de Medellín pudiera cesar en su obligación de pagar los aportes correspondientes, debió solicitar a dicho Instituto que certificara que en el caso de J. de J.P.M. era posible aplicar lo dispuesto en los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, pues el trabajador cumplía con los requisitos de edad y, además, de tiempo de cotización. Al no hacerlo, desconoció el debido proceso administrativo y, con ello, amenazó el derecho del trabajador a la seguridad social.

   Por lo anterior, la Sala ordenará a la Alcaldía Municipal de Medellín que suspenda transitoriamente el descuento del 100% el monto de los aportes para pensiones del salario del trabajador, y asuma temporalmente el pago del 75% de los aportes que le corresponde como empleador. Esta obligación subsistirá hasta que haya un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la nulidad y restablecimiento del derecho que presente el trabajador, La referencia a estas dos acciones se hace por cuanto el actor interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio y en su demanda de tutela señaló que interpondría estas acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, ya sea que las hubiera interpuesto o que lo haga con posterioridad a la presente sentencia y dentro de los cuatro meses siguientes que señala el artículo 8 del decreto 2591 de 1991, cabe la posibilidad de que el juez ordene la suspensión de los actos que dispusieron el descuento de los aportes del salario del tutelante. a menos que el empleador cumpla con la carga de mostrar que el trabajador ha llenado efectivamente los requisitos para acceder a la pensión. En este último evento, la decisión de seguir cotizando será tomada por el trabajador.

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,