Sentencia de Tutela nº 726/04 de Corte Constitucional, 30 de Julio de 2004

La solicitud

La señora C.M.C., por intermedio de apoderada, interpuso acción de tutela contra Coomeva E.P.S, por considerar vulnerados el principio de dignidad humana y los derechos a la vida, a la igualdad y a la salud, en razón a que la entidad accionada se niega a autorizarle la ESCLEROTERAPIA post-operatoria que la accionante requiere.

4 Los hechos

2.1 Manifiesta la peticionaria que desde hace catorce (14) años sufre de engrosamiento de las varices y rompimiento de las mismas.

4.1 Expresa que el 28 de enero de 2003, fue afiliada a C.E., en el plan POS, asignada a la IPS localizada en la UBA Santa Lucia de C..

4.2 Aduce la accionante que se vio obligada a acercarse a la entidad accionada, debido a una comezón en la parte superior de los pies ocasionándole el levantamiento de la piel.

4.3 Adicionalmente manifiesta que fue atendida por el doctor C.T. quien le prescribió un medicamento que le proporcionó mejoría durante algún tiempo al cabo del cual recayó, viéndose obligada a pedir una nueva cita.

4.4 En dos ocasiones posteriores, se vio en la necesidad de solicitar nuevamente atención medica debido a la persistencia de la enfermedad. Sin embargo, le fue prescrito el mismo medicamento obteniendo los mismos resultados.

4.5 Al cabo de un tiempo, se le quebrantó la varice de la pierna izquierda, razón por lo cual se trasladó a la Clínica Blas de Lezo en donde el medico tratante ''ordenó'' acudir a intervención quirúrgica de forma inmediata, para lo que debía solicitar una cita con el especialista.

4.6 El especialista tratante, adscrito a C.E., le entregó la orden médica con el fin que la entidad accionada le autorizara la cirugía y la ESCLEROTERAPIA post-operatoria, como complemento del tratamiento ordenado.

4.7 Manifiesta que la Coordinación de Coomeva, ente encargado de autorizar este tipo de órdenes médicas, expresó que podrían autorizarle la cirugía, pero no la escleroterapia, pues ''...esos servicios no los cubre la E.P.S.''.

4.8 Expresa la accionante, que la señora C.L.M. es de escasos recursos, madre de cuatro hijos de los cuales tres son menores y depende del salario de su hija mayor quien gana el salario mínimo y actualmente se encuentra desempleada. Actualmente viven en la casa de unos familiares ya que no cuenta con los recursos para solventar un arriendo.

A folio 8 del expediente, fotocopia simple de certificación del SISBEN

A folio 9 del expediente, fotocopia simple del carné de afiliación y de la Cédula de Ciudadanía de la señora Carmen Lucía Maza Contreras.

A folio 10 de expediente, fotocopia simple del formato de interconsulta, que contiene el diagnostico, los rasgos clínicos y el plan de manejo sugerido para el tratamiento de la enfermedad, realizados por el especialista, doctor J.A.B..

A folio 11 del expediente, fórmula médica prescrita por el doctor Justo Alcalá, con fecha del 15 de agosto de 2003.

A folio 12 del expediente, documento de la unidad de atención ambulatoria de C.E., expedido el 4 de septiembre de 2003, remitiendo a la paciente al especialista, para realizar intervención quirúrgica de manera urgente.

A folio 13 de expediente, tres fotografías, donde es posible apreciar la enfermedad que padece la accionante

A folio 14 del expediente, fotocopia simple de un articulo del periódico ''El Universal'', con fecha del 24 de enero de 2004, cuyo titular expresa: ''Por falta de recursos económicos, Entidades de salud no podrán dilatar cirugías''

A folio 29 del expediente, declaración jurada que rinde el doctor J.A.B., ante el juzgado 7 Penal Municipal de C., el día 18 de febrero de 2004.

A folio 56 del expediente, comunicación expedida por el doctor J.A.B., cirujano general, vascular y de tórax, expresando la imposibilidad de reemplazar el tratamiento de ESCLEROTERAPIA por otro procedimiento.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

En escrito recibido el día 17 de febrero de 2004 en el Juzgado Séptimo (7) Penal Municipal, el Director de Oficina C.E., seccional C., expresa que el juez de instancia debe tener en cuenta que la E.P.S. accionada es ''una entidad prestadora de salud debidamente autorizada por el gobierno nacional mediante el Ministerio de Salud, y a través de la Superintendencia Nacional de Salud, QUERIENDO ELLO SIGNIFICAR, QUE todas y cada una de sus actuaciones, deben ser y de hecho están regidas por el Marco Legal que impone la ley 100 de 1993 y sus decretos Reglamentarios, así como las resoluciones Administrativas de la Superintendencia y los Acuerdos que emanan del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud...'' Visible a folio 25..

Así, manifiesta que las Entidades Prestadoras de Salud solo pueden autorizar lo que la ley les permita y aquello que esté contenido en el Ordenamiento Jurídico, y la escleroterapia que solicita la accionante, no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-.

Igualmente, expresa que por sujeción a las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional para inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del POS, las E.P.S. deben en algunos casos, en contra de su voluntad, negar algún tipo de medicamento, tratamiento médico, cirugía, examen, aparatos ortopédicos, etc., con el fin de no contravenir la ley, ya que de lo contrario deben sujetarse a las sanciones pertinentes. Al respecto la entidad accionada ha dicho: ''De tal suerte que no es potestativo ni discrecional la entrega de medicamentos, tratamientos, etc., sino que obedecen a claras políticas de Seguridad Social, señaladas por el estado, la normatividad vigente y la Jurisprudencia Nacional, y que las distintas E.P.S. deben acatar''. Visible a folio 15

Por otra parte, el Director de C.E., Oficina de C., expresa que la accionante, al momento de afiliarse, se acogió al sistema General de Seguridad Social en la modalidad de régimen contributivo, lo cual implica, por una parte, la aceptación de las condiciones con respecto a las cuotas moderadoras o copagos que fije la respectiva E.P.S. para la prestación de los servicios, y por otra, la sujeción a la reglamentación, donde se incluyen, entre otras, las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud -POS-.

Con respecto a las mencionadas exclusiones y limitaciones, esta Corporación se ha pronunciado en sentencia SU-819 de 1999 en los siguientes términos, ''En consecuencia lo que no esté cubierto en principio por el POS, bien por no reunirse el número de semanas de cotización o por tratarse de una actividad, procedimiento, intervención o medicamento que se encuentra excluido del POS debe asumirlo el usuario o afiliado en los términos señalados en Ley. Sin embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado por contador o a través de la declaración de renta, o certificado de ingresos y salarios no poder asumir el pago de aquellas prestaciones que no estén cubiertas por el POS por falta de recursos, deberán ser atendidos el o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de Salud o por las privadas con las cuales el estado tenga contrato las cuales tendrán derecho a repetir la cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes. (...)

Ahora bien, en el caso que el usuario no logre acreditar la falta de capacidad económica, deberá de conformidad con la Ley, asumir parte del tratamiento, medicamento o procedimiento, según su capacidad socioeconómica.'' Visible a folio 16

Así, cuando el cotizante acredite en debida forma la incapacidad de pago para cancelar lo establecido anteriormente, las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o las privadas con las cuales el Estado tenga contrato, deben atenderlo a él o a sus beneficiarios.

En primera instancia el Juzgado Séptimo (7) Penal Municipal, mediante sentencia de febrero 20 de 2004, negó de plano la acción de tutela, por considerar que la incapacidad económica para costear los gastos que conlleva la práctica de la Escleroterapia prescrita por su médico tratante, no fue demostrada en debida forma, por lo que mal haría el juzgado en presumir este hecho.

Por lo tanto, le corresponde a la señora C.L.M.C., cubrir el costo del tratamiento en la proporción que le corresponda. Sin embargo, si la accionante no cuenta con los medios económicos para hacerlo, ''puede acudir al Ministerio de Salud para que a través de sus entes se la suministre, o aun volver a acudir a la acción de tutela para el logro de ese objetivo si él le fuera negado, solo que a no frente a la E.P.S. sino frente a dicho Ministerio'' Visible a folio 33..

Considera el juez de instancia que, la acción de tutela para solucionar los problemas de salud de los ciudadanos, se ha convertido en una herramienta de uso ilimitado, ya que ''la gran mayoría de colombianos creen sin distingos de condiciones sociales o económicas que el estado debe resolverles en el campo financiero todos sus problemas relacionados con la salud''. Sin embargo, este error no puede continuar así, pues las personas que acceden a la acción de tutela para los fines concretos del presente caso, deben probar, al menos sumariamente, que en realidad son insolventes y que no tiene los medios para cubrir los gastos de la cuota o el tratamiento que solicitan, lo cual no ocurre con la accionante en el caso en cuestión.

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico.

De acuerdo a la situación fáctica que ha dado lugar a la presente acción de tutela y a lo decidido por el juez de primera instancia, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer si, los derechos a la vida, la salud, y la igualdad, invocados por la señora C.L.M., fueron vulnerados por parte de C.E., al negar la autorización del tratamiento de Escleroterapia prescrito por su medico tratante, argumentando que el mismo se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud.

El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de la Acción de Tutela

3.1 En forma reiterada, esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud, per se, no ostenta el carácter de fundamental. Sin embargo, también ha precisado que adquiere esta calidad en los casos en que, consideradas las circunstancias concretas, éste se encuentre en conexidad con uno o varios derechos fundamentales como la vida o la integridad personal. Al respecto, esta Corporación ha expresado:

''Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida'' Sentencia T-571 de 1992 M.J.S.G...

Adicionalmente, en este mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado:

''La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal'' Sentencia C-177 de 1998, M.A.M.C.. .

3.2 Sobre el derecho a la vida, ha manifestado esta Corporación que éste no puede valorarse desde una perspectiva meramente formal. Ello, en razón a que la vida no sólo comprende la existencia en sí misma y la garantía para los individuos de que nadie pueda causarle la muerte como un acto de expresión de la voluntad, sino además, la subsistencia en condiciones dignas, permitiéndole a su titular alcanzar un estado de salud lo más lejano posible al sufrimiento y al dolor, de manera que pueda desarrollar plenamente su personalidad.

Es por ello que la Constitución Política protege a la persona contra las acciones u omisiones de autoridades o particulares que pongan en grave peligro su vida, es decir, que de una u otra forma puedan afectar no solo la existencia humana sino también la subsistencia sin importar el grado de afectación de esta última.

3.3 Así entendido, los derechos a la vida y a la integridad física deben interpretarse en forma omnicomprensiva, esto es, conforme al principio de dignidad humana, teniendo en cuenta los componentes de calidad de vida y condiciones de subsistencia del individuo, lo cual hace que en algunos casos su protección involucre necesariamente la protección del derecho a la salud.

3.4 Ahora bien, sobre la base de que el derecho a la salud es, en principio, un derecho prestacional, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a partir de los presupuestos señalados en la ley 100 de 1993, se ha ocupado de regular, tanto los servicios de salud que deben prestar las E.P.S. en el Plan Obligatorio -POS- a las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, como también las limitaciones y exclusiones a tales servicios. En relación con esto último, el artículo 10 del Decreto 806 de 1998, dispone que:

''Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan como objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.''

Respecto al plexo de limitaciones y exclusiones a los servicios de salud, la jurisprudencia constitucional, en virtud de la supremacía de la Carta Política y conforme al ámbito de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, por vía de la acción de tutela, viene inaplicando las disposiciones que excluyen el reconocimiento de ciertos tratamientos, procedimientos clínicos o medicamentos, cuando éstos han sido prescritos a los usuarios del servicio como única garantía para lograr el restablecimiento de la salud y, por tanto, para asegurarles la subsistencia en condiciones dignas y justas. Al respecto ha dicho la Corte:

''... la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, `que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas' Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998 .'' Sentencia T-341 de 2004 M.R.E.G..

3.5 Así las cosas, considerando que la acción de tutela ha sido instituida para proteger de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales, la posibilidad de que el derecho a la salud sea protegido a través de ese mecanismo de defensa judicial, depende entonces de que con su desconocimiento se amenace también uno o varios derechos que tengan la condición jus fundamental, de manera que surge entre ellos un vínculo causal inescindible. Para estos efectos, la jurisprudencia ha establecido las reglas que permiten determinar la procedibilidad de la mencionada acción en los siguientes términos:

''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, M.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

4. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.'' Sentencia T-406 de 2001. M.R. escobar G..

Aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

4.1 De acuerdo con la declaración jurada rendida por el médico tratante ante el juez de tutela de primera instancia, D.J.A.B., la demandante se encuentra afectada en su salud en cuanto presenta ''várices de miembros inferiores complicadas, con sangrado por ruptura de una perforante en pierna izquierda'' Visible a folio 29. Con el fin de contrarrestar dicha enfermedad, el galeno recomendó la ''Escleroterapia de tipo terapéutico para controlar el sangrado y evitar las complicaciones de ulceración'', para posteriormente practicarle la intervención quirúrgica de las várices. Respecto a la realización del citado tratamiento, precisó el especialista que aun cuando su no ejecución no pone en peligro la vida de la demandante, si afecta gravemente su salud, por cuanto ''a nivel del sitio del sangrado puede presentar una ulceración la cual puede infectarse y llegar a complicaciones que incapacitan muchísimo aunque el riesgo de muerte es mínimo'' Ibidem. .

En relación con el tratamiento ordenado, la entidad demandada, si bien autorizó la práctica la cirugía, no lo hizo frente a la Escleroterapia por considerar que es un procedimiento no POS.

4.2 Aún cuando la Escleroterapia no está incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo manifestó la entidad accionada al negarse a autorizar dicho procedimiento, concluye la Sala que es ésta la única alternativa conocida para prevenir las complicaciones descritas y para asegurar el éxito de la intervención quirúrgica prescrita, toda vez que ni el médico tratante ni la propia E.P.S. demandada hicieron mención expresa a otro tipo de procedimiento médico o clínico que pueda sustituir en forma efectiva la Escleroterapia.

4.3 Está plenamente acreditado en el proceso, que el médico tratante de la señora C.L.M., especialista en cirugía vascular, se encuentra adscrito a C.E.; entidad a la que se encuentra afiliada la accionante y que es demandada dentro de la presente causa.

4.4 Respecto a la condición económica de la señora C.L.M., la cual no fue controvertida ni desmentida por la entidad demandada, se tiene que se trata de una persona de escasos recursos, madre soltera de cuatro hijos -tres de los cuales son menores de edad-, quien depende económicamente de su hija mayor cuyos ingresos no sobrepasan el salario mínimo, destacando que en la actualidad se encuentra desempleada. Por su condición económica y su mal estado de salud, la demandante no está en condiciones de trabajar ni asumir la carga familiar, razón por la cual actualmente se encuentra viviendo de la caridad en casa de unos familiares.

Al margen de las afirmaciones de la demandante que no fueron desmentidas por la entidad accionada, su difícil situación económica se encuentra acreditada por el certificado expedido a finales del año 2000, por el Secretario de Salud Municipal y el Administrador del SISBEN del municipio de M. la Baja, en el que consta que la accionante fue sisbenizada en la Ficha No. 006075, con un puntaje clasificado en estrato Uno de la Zona Urbana.

Con ello, está demostrado en el proceso que la demandante carece de los medios económicos necesarios para asumir el costo de la Escleroterapia o cualquier otro procedimiento que ésta requiera para el restablecimiento de su salud.

4.5 Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida y la salud de la accionante C.L.M.. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, para conceder el amparo de los derechos a la vida y a la salud, invocados por CARMEN LUCIA MAZA, señalando expresamente que C.E. podrá repetir contra FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,