Sentencia de Tutela nº 869/04 de Corte Constitucional, 9 de Septiembre de 2004

Copia del registro civil de nacimiento del menor J.S.T.V.. En el documento consta que es hijo de T.R.T.V. y de padre desconocido, y que su nacimiento ocurrió el 16 de septiembre de 2003 (fol. 4).

Copia de la historia clínica perinatal de T.R.T.V. en Coomeva EPS (fol. 5).

Copia de la declaración extrajuicio rendida por T.R.T.V. ante la Notaría Sexta del Circuito de Barranquilla, el 6 de diciembre de 2003. En dicha diligencia la tutelante manifestó (1) que es madre soltera; (2) que su menor hijo J.S.T.V. y sus padres, N.V. y L.T., de 65 y 72 años de edad, respectivamente, dependen económicamente de ella; (3) que desafortunadamente durante el año de 2003 no logró conseguir contratos laborales estables y que terminó su ultimo contrato justo cuando inició su embarazo; (4) que su embarazo fue de alto riesgo y (5) que los únicos ingresos que obtuvo durante ese año provinieron de la venta esporádica de distintas mercancías entre personas conocidas (fol. 6).

Copia de la declaración extrajuicio rendida por R.M.T.M. y G.I.T.S., ante la Notaría Octava del Circuito de Barranquilla, el 2 de diciembre de 2003, en la que señalaron que T.R.T.V. es madre soltera, cabeza de hogar, que tiene a su cargo a su menor hijo J.S.T.V., así como a sus padres L.T., de 72 años de edad, y N.V., de 65 años de edad, y que para dicha fecha no contaba con un empleo estable (fol. 7).

Ratificación de la contestación de la tutela presentada por J.C.G., suscrita por H.J.V.A., representante legal de Coomeva EPS S.A., el 9 de marzo de 2004 (fol. 42).

1. Primera Instancia

El 26 de febrero de 2004, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla negó el amparo solicitado por T.R.T.V., en representación de su menor hijo J.S.T.V., y de sus padres L.T. y N.V., por considerar que la primera, en tanto trabajadora independiente, no puede alegar su propia culpa para pretender la inaplicación de claras disposiciones legales y sentencias de la Corte Constitucional que señalan que cuando se presenta mora en el pago de las cotizaciones, refiriéndose al reconocimiento y pago de licencias de maternidad, es al empleador al que corresponde asumir el pago de las mismas, lo que en este caso significa que corresponde a la accionante por ser trabajadora independiente.

Afirmó que, además, para la fecha de dicha providencia, ya habían culminado los 84 días de incapacidad que otorga la ley a las madres que acaban de dar a luz, razón por la cual ya podía reincorporarse a la actividad laboral para que obtuviera ingresos para sostener económicamente al recién nacido y las demás personas que dependan de ella.

1. Competencia

   Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Fundamentos

   Problema jurídico

   Corresponde a la Sala determinar si Coomeva EPS ha vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y obtener respuesta oportuna a sus peticiones, de T.R.T.V., de su menor hijo J.S.T.V., y de sus padres L.T. y N.V., al negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que la primera afirma tener derecho.

   Para resolver esta cuestión, la Sala abordará los siguientes asuntos: En primer lugar, examinará la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, así como la oportunidad para la presentación de la demanda, y, en segundo lugar, la aceptación extemporánea de las cotizaciones provenientes de trabajadoras embarazadas por parte de las EPS y el fenómeno del allanamiento a la mora.

   Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad - oportunidad para la presentación de la demanda

   De acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia remunerada de doce (12) semanas en la época de parto. Dicha prestación se calcula con base en el salario que devengue la trabajadora al entrar a disfrutar del descanso, o en el promedio de lo que haya percibido durante el último año de servicio, si se trata de un salario variable. En este sentido, la prestación derivada de la licencia de maternidad equivale al salario que la mujer percibiría en caso de no haber tenido que interrumpir su actividad laboral por el embarazo y el parto Ver las sentencias T-270 de 1997, M.P.A.M.; T-765 de 2000, M.P.A.M.C.; T-473 de 2001, M.P.E.M.L.; T-664 de 2002, M.P.M.G.M.C.; T-880 de 2002, M.P.A.B.S.; T-271 de 2004, M.P.J.A.R., entre otras., de esta manera que resulta indispensable para que ésta pueda garantizarse una subsistencia digna junto con su hijo recién nacido y a las demás personas que dependan económicamente de ella.

   Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado en repetidas oportunidades que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, para las madres que acaban de dar a luz y que reúnen los requisitos para acceder a ella, involucra varios derechos de carácter fundamental, en tanto la licencia tiene la función de garantizar (1) la igualdad efectiva de los sexos, (2) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de las mujeres, (3) el derecho al mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido, (4) el derecho de los niños a recibir cuidado y protección especial por parte del Estado, la sociedad y la familia - dado que la licencia busca que la madre pueda permanecer un tiempo considerable al lado de su hijo recién nacido para brindarle los cuidados especiales que requiere durante sus primeros días de vida - y (5) la protección especial que se debe brindar a la familia como institución básica de la sociedad. Ver al respecto la sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R.. En dicha sentencia la Corte examinó el caso de una madre a quien la EPS a la que se encontraba afiliada, se negaba a reconocerle y pagarle la licencia de maternidad que reclamaba, por argumentar que el pago de algunas cotizaciones en el semestre inmediatamente anterior al nacimiento de su hijo, se habían producido de manera extemporánea. La Corte decidió conceder la tutela, a pesar de que se había interpuesto fuera de los 84 que se conceden de licencia, por las razones que más adelante se examinarán.

   Sin embargo, en tanto el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad depende de que la trabajadora reúna una serie de requisitos legales, ésta debe reclamarse, en principio, ante la jurisdicción laboral que es el juez natural para conocer del asunto. No obstante, en casos excepcionales, cuando la accionante acredite que el no pago de la licencia conlleva un perjuicio irremediable tanto para ella como para el recién nacido, porque se está poniendo en grave riesgo su mínimo vital, y que, en consecuencia, el medio ordinario de defensa no resulta idóneo ni eficaz para poner pronto fin a tal situación, la acción de tutela será procedente. Ver por ejemplo la sentencia T-568 de 1996, M.P.E.C.M..

   Sobre este punto resulta importante resaltar que, en tanto la prestación derivada de la licencia de maternidad constituye salario para la madre durante el periodo de descanso, y dado que ésta se encuentra en un estado de debilidad manifiesta derivado del embarazo y el parto, la vulneración de su derecho al mínimo vital se presume y compete al demandado acreditar lo contrario, por ejemplo, demostrando que la tutelante cuenta con otros ingresos suficientes para garantizarse una existencia digna.

   Ahora, sobre el momento en que se debe interponer la demanda de tutela, esta Corporación, a partir de la sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R.. Ver al respecto también las sentencias T-194 de 2004, M.P.E.M.L., T-231 de 2004, M.P.A.B.S., T- 236 de 2004, M.P.J.A.R., T-271 de 2004, M.P.J.A.R., T-304 de 2004, M.P.J.A.R. y T-389 de 2004, M.P.J.A.R. - en la que se produjo un cambio en la jurisprudencia - viene admitiendo que no es necesario que ésta sea presentada dentro de los 84 días que se conceden de descanso remunerado a la trabajadora, sino que incluso se puede presentar dentro del año siguiente al nacimiento del menor, toda vez que dentro de dicho lapso la Constitución prevé una protección especial para el recién nacido.

   En efecto, antes del referido fallo, la Corte venía sosteniendo que la tutela procedía excepcionalmente para reclamar el pago de licencias de maternidad, siempre que, por un lado, la trabajadora acreditara la afectación grave de su derecho fundamental al mínimo vital y el de su menor hijo, y por otro lado, cuando la acción se interpusiera dentro de los 84 días que la ley otorga de descanso, pues se afirmaba que después de este lapso, en tanto la mujer podía reincorporarse a la actividad laboral, cesaba la afectación del aludido derecho y se configuraba el fenómeno de daño consumado. Ver al respecto las sentencias T-1224 de 2001, M.P.Á.T.G.; T- 1013 de 2002, M.P.J.C.T.; T-029 de 2003, M.P.C.I.V. y T-118 de 2003, M.P.R.E.G., entre otras.

   Sin embargo, esta Corporación encontró que tal argumentación se había convertido en un obstáculo para el acceso efectivo de las trabajadoras y de los recién nacidos a las referidas prestaciones, puesto que las Entidades Promotoras de Salud comenzaron a emplear la tutela como un formalismo más, previo al reconocimiento y pago de las mismas. Al respecto sostuvo la Corte:

   "Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto y al bebé recién nacido.

   Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.

   Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido" Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R.

   Por lo tanto, para que proceda la acción de tutela para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad, es necesario que la trabajadora acredite la existencia de un perjuicio irremediable - que normalmente está vinculado a la afectación grave de su derecho fundamental al mínimo vital y el de su menor hijo - y que la demanda sea presentada dentro del año siguiente al nacimiento del niño.

   Allanamiento a la mora por parte de las Entidades Promotoras de Salud EPS

   Le corresponde a la Sala ahora determinar si el argumento de la demandada sobre el pago extemporáneo de algunas cotizaciones de la accionante durante el semestre inmediatamente anterior al nacimiento del menor J.S.T.V., es suficiente para que se negara a reconocer y pagar la licencia de maternidad reclamada.

   Al respecto recuerda la Sala que, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 047 de 2000, para acceder a las prestaciones económicas derivadas de licencia de maternidad, la trabajadora debe haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante todo el periodo de gestación.

   Por su parte, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 dispone:

   ''Los empleadores o trabajadores independientes, o personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia , se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

   1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que aduce el presente numeral , deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses a la fecha de causación del derecho.

      (...)

   2. No tener deuda pendiente con las entidades promotoras de salud o instituciones prestadoras de servicios de salud por concepto de reembolsos que deban efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

      Conforme a la disposición contenida en el numeral 1º del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el periodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema'' (subrayado fuera del texto)

      No obstante, la Corte ha considerado que cuando las EPS no se oponen al pago extemporáneo de la cotizaciones de las trabajadoras en estado de gravidez, durante los seis meses anteriores al nacimiento de sus hijos, aquellas no pueden argumentar que tal circunstancia las exime del pago de las prestaciones complementarias a la licencia de maternidad, y que éstas son, entonces, responsabilidad o bien del empleador o de la misma trabajadora, en el caso de que ésta sea independiente.

      En relación con este punto, esta Corporación ha señalado que las EPS pueden hacer uso de los mecanismo que les brinda la ley para oponerse al pago fuera de tiempo de las cotizaciones de sus afiliados, pero que si llegan a aceptarlas sin pronunciarse oportunamente, se presenta el fenómeno de allanamiento a la mora, que conlleva que dichas entidades no puedan negarse a la cancelación de las licencias de maternidad reclamadas por sus afiliadas y no puedan alegar la excepción de contrato no cumplido. Ver las sentencias T-270 de 1997, M.P.A.M.C.; T-458 de 1999, M.P.A.B.S.; T-473 de 2001, M.P.E.M.L.; T-664 de 2002, M.P.M.G.M.C.; T-880 de 2002, M.P.A.B.S., T-271 de 2004, M.P.J.A.R., entre otras.

      En este orden de ideas, si la trabajadora cotizó ininterrumpidamente durante el periodo de gestación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así algunos aportes se hayan pagado de forma extemporánea, y si la EPS a la que se encuentra afiliada no se pronunció al respecto de forma oportuna, deberá hacerse cargo de su licencia de maternidad. Cosa diferente sucede si los pagos se interrumpieron, pues en tal evento será el empleador quien directamente deberán hacerse cargo de la referida prestación.

Para comenzar, debe la Sala analizar si en el caso particular es procedente la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad a la que alega tener derecho la accionante.

Al respecto se observa que, en primer lugar, se encuentra acreditado que el derecho al mínimo vital de T.R.T.V. y de su hijo recién nacido, se encuentra en grave peligro debido a la negativa de la demanda frente a su solicitud de pago de la prestación, pues durante el periodo de licencia de maternidad y hasta la fecha, no han contado con otra fuente de ingresos económicos y en la actualidad atraviesan por una grave crisis económica.

En efecto, en tanto la accionante y su hijo se encuentran en estado de debilidad manifiesta - por tratarse de una trabajadora que acabó de dar a luz y su hijo un recién nacido -, se presume la vulneración de su derecho al mínimo vital y basta la afirmación de la primera en el sentido de que carecen de otros ingresos y que atraviesa una difícil situación por el no pago de la licencia de maternidad, junto con el testimonio de R.M.T.M. y G.I.T.S., y el hecho de que tales afirmaciones no fueron controvertidas por parte de la demandada, para que, en aplicación del principio de buena fe, se pueda tener por demostrado que se ha presentado la mencionada vulneración. De una manera similar fue analizado el material probatorio en la sentencia T-271 de 2004, M.P.J.A.R., en la que se revisaba el caso de una trabajadora que reclamaba el pago de la licencia de maternidad a la EPS a la que estaba afiliada, entidad que se negaba a su pago alegando cancelación extemporánea de algunas cotizaciones. La Corte, en dicha oportunidad, concedió la tutela y manifestó sobre el punto referido: "(...) la mera manifestación realizada por la señora M.S.V.V. en el sentido de carecer de medios económicos suficientes para su digna manutención, la de sus padres e hijo, amparada en el principio de la buena fe y el hecho de que no se controvirtieran tales afirmaciones por parte del demandado (Art. 20 del Decreto 2591 de 1991), es suficiente argumento para establecer la necesidad de conceder el amparo solicitado, pues existe la presunción de la vulneración del mínimo vital, de quien ha dejado de recibir el pago de la licencia de maternidad durante un tiempo prolongado."

En segundo lugar, encuentra la Sala que la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de los peticionarios no puede ser detenida de manera pronta y oportuna mediante el empleo de las acciones ordinarias previstas para el efecto, ya que el trámite de las mismas tarda normalmente un largo periodo durante el que no se puede obligar a los accionantes a continuar sin ingresos económicos, más cuando las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad están previstas para ser disfrutadas por la trabajadora durante el periodo del descanso remunerado.

Y, en tercer lugar, advierte la Sala que la acción de tutela fue presentada oportunamente, es decir, dentro del año siguiente al nacimiento de J.S.T.V., pues esto ocurrió el 16 de septiembre de 2003 y la tutela se interpuso el 9 de febrero de 2004.

De esta manera, la acción de tutela es procedente en el caso bajo estudio, razón por la cual la Sala entrará a determinar si, efectivamente, T.R.T.V. tiene derecho al pago de la licencia de maternidad.

En relación con este aspecto tenemos que aunque la tutelante no aportó prueba de los pagos realizados a Coomeva EPS durante el periodo de gestación de su hijo, sí afirmó haberlo hecho, mientras que la accionada no controvirtió tal manifestación y sólo se limitó a sostener que varios de esos pagos - los aportes correspondientes a los meses de mayo y junio de 2003 - se realizaron de manera extemporánea, de modo que no tenía la obligación de reconocer y pagar la licencia de maternidad.

Al respecto, Coomeva EPS expresó:

"Segundo.- Es cierto, realizó varios pagos al SGSSS, en forma extemporánea, y por lo tanto de acuerdo a los claros criterios doctrinales , legales y J. , no tiene Derecho a las prestaciones económicas. Las cuales deberá asumir en su carácter de trabajador independiente. Las prestaciones asistenciales, se siguen prestando sin restricciones." (fol. 20)

De acuerdo con la jurisprudencia ya citada, las EPS no pueden alegar el pago extemporáneo de las cotizaciones provenientes de las trabajadoras embarazadas para oponerse al reconocimiento de las licencias de maternidad, pues al afirmar que aceptaron el pago, aunque fuera del tiempo establecido, admiten el allanamiento a la mora y ya no pueden luego aducir la excepción de contrato no cumplido.

En este contexto, en tanto se encuentra acreditado (1) que el derecho fundamental al mínimo vital de T.R.T.V. y de su hijo, se encuentra en grave peligro, (2) que la primera tiene derecho a la licencia de maternidad, (3) que los mecanismo ordinarios de defensa no son idóneos ni eficaces para reclamar el pago oportuno de la misma, y (4) que la acción de tutela para reclamar su pago fue interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del menor J.S.T.V., esta Sala de Revisión concederá el amparo constitucional y ordenará a Coomeva EPS reconocer y pagar la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la peticionaria, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia.

Sobre los otros derechos que la tutelante aduce como vulnerados, advierte la Sala que no es así, puesto que, por una parte, en relación con el derecho a la salud, Coomeva EPS manifestó que la atención médica se sigue prestando regularmente, y la accionante no se pronunció de manera diferente, y respecto del derecho de petición, se tiene que la demandada dio respuesta oportuna a la petición de la accionante; cosa diferente es que no haya accedido a la solicitud. Y, finalmente, sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los padres de T.R.T.V., la Sala nota que, en tanto no se encuentra acreditado que estos dependen económicamente de ella, no puede concederse la tutela respecto de ellos.

Así las cosas, la Corte concederá el amparo constitucional sólo respecto del derecho fundamental al mínimo vital de T.R.T.V. y de su menor hijo J.S.T.V..

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,