Sentencia de Tutela nº 1036/04 de Corte Constitucional, 21 de Octubre de 2004

Manifiesta el accionante que hace aproximadamente dos meses presentó una parálisis facial del lado derecho, la cual fue tratada por un otorrinolaringólogo adscrito a la E.P.S. COOMEVA, quien solicitó la realización de un examen de ELECTRONEURONOGRAFÍA a fin de determinar el motivo de dicha parálisis.

No obstante, mediante oficio 000028 la E.P.S. COOMEVA, negó la realización del citado examen, argumentando para ello que el mismo, no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, tal como lo dispone la Resolución No. 5261 de 1994.

En razón a la negativa de la E.P.S. accionada en la práctica del mencionado examen, el accionante considera violados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Por ello, pide se ordene a la entidad tutelada, adelantar todas las gestiones necesarias para que se ordene el examen correspondiente con el fin de cumplir con el tratamiento que requiere con urgencia, así como también, se autoricen los demás procedimientos médicos necesarios para su recuperación.

1. Mediante comunicación del 27 de mayo de 2004, suscrita por la Directora de la Oficina de la E.P.S. COOMEVA en la ciudad de Manizales, informó al juez de conocimiento de esta tutela lo siguiente:

   - El señor O.R.S. se encuentra vinculado a dicha E.P.S. en calidad de cotizante, desde el 18 de junio de 2002, estando al día en el pago de sus aportes y presentando un total de noventa y cinco (95) semanas cotizadas.

   - El examen de ELECTRONEURONOGRAFIA FACIAL requerido por el accionante le fue negado por no estar incluido en el P.O.S. Aclara que dicho examen tiene un costo total de ciento ocho mil novecientos veintiún ($ 108.921) pesos, y señala igualmente que al tutelante se le han prestado todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud.

   - Se aclara además, que al no estar incluido en el P.O.S. el examen de E. Facial, tal y como lo establece la resolución No. 5261 de 2002, expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la E.P.S accionada solicita al médico especialista que ordenó dicho examen, verificar la pertinencia médica de tal procedimiento.

   - De la misma manera, la E.P.S. accionada considera que reclamaciones como la que hoy plantea el señor R., respecto de la cual él puede asumir su costo, son las que están llevando a que el sistema de seguridad social en salud colapse. Por esta razón, se solicita igualmente al juzgado de conocimiento, que con el fin de dar aplicación al principio de equidad, verifique la capacidad de pago que tienen el tutelante para asumir por su cuenta el costo del examen en cuestión.

   - Finalmente, se indicó, que si bien la acción de tutela esta encaminada a la protección de los derechos fundamentales, y en tanto existen precedentes jurisprudenciales protegiendo a los mismos, frente a los cuales la entidad accionada es igualmente respetuosa, solicita de todos modos, que en el evento en que se consideren violados los derechos fundamentales del accionante, se ordene la inaplicación de la normatividad correspondiente y se establezca que la entidad pueda repetir contra el Estado, a través del Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud Fosyga, cuenta que deberá ser cancelada en un término de treinta (30) días.

2. Por su parte la empresa AUTOLEGAL S.A., en escrito dirigido al juez de instancia señaló que el señor O.R.S. trabaja en dicha empresa como conductor, desde el 4 de febrero de 2004, labor por la cual percibe una remuneración de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($ 358.000) pesos, menos el descuento por concepto de aporte a salud que corresponde a catorce mil trescientos veinte ($ 14.320) pesos.

En sentencia del 7 de junio de 2004, el Juzgado Once Civil Municipal de Manizales, negó el amparo constitucional solicitado. Consideró el a quo, que siguiendo los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Corte Constitucional, se tiene que para que sea procedente el suministro de un procedimiento médico que se encuentra por fuera del P.O.S., se debe cumplir con requisitos como i) que la falta del medicamento excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos constitucionales fundamentales; ii) que el medicamento no pueda ser sustituido por uno de los que contempla el POS, o que pudiendo sustituirlo, no se obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; iii) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o procedimiento, y iv) que el medicamento haya sido prescrito por el médico tratante, esto es, adscrito a la entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante.

Señaló así, que el examen de E. facial que le fue prescrito al paciente, no compromete de manera directa e inmediata su vida, ni puede comprometerla de manera ''mediata'' tal y como se desprende de la respuesta dada por el médico especialista ante el requerimiento hecho por ese despacho judicial. De igual manera, no se aprecia ningún vínculo de conexidad entre el derecho a la salud y otro derecho de rango constitucional que amerite su protección por este mecanismo excepcional.

Así pues, el examen requerido por el accionante no atenta contra derecho fundamental alguno, y si además se puede concluir que el mismo se requiere particularmente para determinar una posible mejoría en el aspecto estético del paciente, ello hace en consecuencia que la tutela sea improcedente.

Finalmente, consideró el juez de conocimiento, que frente al factor económico, fue el empleador quien permitió establecer que el actor devengaba un salario mínimo legal mensual, sin conocerse si éste contaba con otros ingresos. Así, determinada su capacidad económica, y conocido igualmente el valor del examen por el requerido, se puede concluir que el accionante podría asumir su pago.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la S. de Selección.

2. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la salud y la conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas. Derecho a un diagnóstico.

   Según jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se ha considerado que el derecho a la salud es un servicio público y un derecho prestacional protegible constitucionalmente Al respecto se deben consultar las Sentencias SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., SU-039 de 1998, M.P.H.H.V., T-236 de 1998, M.P.F.M.D., T-395 de 1998, M.P.A.M.C., T-489 y T-560 de 1998, V.N.M., T-171 de 1999, M.P.A.M.C., entre otras. , que tiene el carácter de fundamental cuando está en relación de conexidad con otros derechos que ostentan esa calidad Sentencia T-1036 de 2003, M.P.J.C.T., como lo son la vida, la integridad personal y la dignidad Ver sentencia T-202 de 2003, M.P.R.E.G.. . De igual forma, esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud consiste en ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento''. Sentencia T-597 de 1993. M.P.E.C.M..

   Además, el derecho a la salud, así como la integridad física, son elementos identificables y consustanciales a la vida humana, razón por la cual cuando se habla de la protección del derecho a la vida, se esta garantizando de manera directa la protección de la salud y de la integridad física.

   Es por lo anterior, que la Corte ha señalado en varias de sus decisiones que el derecho a la vida no se restringe exclusivamente a la simple existencia biológica, sino que implica además, la posibilidad de que la persona tenga una vida en condiciones dignas propias de todo ser humano. Al respecto, en la sentencia T-171 de 2003 M.P.R.E.G., la Corte sostuvo que el derecho a la salud se entiende como ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento''. Sentencia T-597 de 1993, M.P.E.C.M..

   En consecuencia, el derecho a la salud puede ser objeto de protección constitucional, siempre que su amenaza o vulneración, ponga en riesgo derechos fundamentales con los cuales tenga una relación de conexidad directa. Así mismo, en aquellos eventos en los cuales la salud y la vida de las personas se encuentran grave y directamente comprometidas a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas etc., bajo pretextos puramente económicos o respaldados en normas legales o reglamentarias, la jurisprudencia ha permitido que el juez de tutela ampare los mencionados derechos teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos constitucionales superiores Ver Sentencias T-150 de 2000, M.P.J.G.H.G. y T-693 de 2001, M.P.J.A.R., entre otras..

   En sentencia T-343 de 2004, la S. Quinta de Revisión, se pronunció en relación con el tema del derecho a un diagnóstico médico como presupuesto fundamental para la adecuada prestación del servicio público de salud Sentencia T-849 de 2001, M.P.M.G.M.C., al señalar lo siguiente:

   ''De otra parte, esta Corporación ha sostenido la tesis del derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación adecuada del servicio público de atención en salud, Sentencia T-849 de 2001, M.P.M.G.M.C.. afirmando en reiteradas ocasiones que al no realizarse el examen de diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y así determinar el tratamiento necesario, se pone en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.

   ''....en reciente jurisprudencia Sentencia T-364 de 2003, M.P.M.G.M.C.. se sostuvo que el derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que también incluye el derecho al diagnóstico, el cual puede entenderse como `la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen. Sentencia T-366 de 1999, M.P.J.G.H.G..'

   ''Así mismo, esta Corporación ha determinado que es inescindible el vínculo que existe entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, ya que existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el resultado puede ser fatal. Al respecto señaló la Corte que `El aplazamiento injustificado de una solución definitiva a un problema de salud, que supone la extensión de una afección o un malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra los derechos a la salud en conexidad con la vida. Sentencia T-862 de 1999, M.P .C.G.D..'

   ''Y en sentencia T-178 de 2003 M.P.R.E.G., la Corte sostuvo que: `No es normal que se niegue o se retrase la autorización de exámenes diagnósticos que los mismos médicos recomiendan, pues ello contraviene los derechos a la vida y a la salud de los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagnósticos que revelarían o descartarían una anomalía en la salud.' Concluye la misma Sentencia, recordando que: '''no se puede oponer como argumento de la no realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el médico tratante.'

   Así, siendo el examen diagnosticado determinante para garantizar la salud y vida digna del afectado, la entidad accionada no puede negar su practica, toda vez que la confirmación que se haga a tiempo, de cualquier patología puede constituir la mejoría total de las dolencias que se padecen, además de que sin la información que se busca obtener con dicho examen, resulta muy difícil para el personal médico determinar a ciencia cierta el procedimiento a seguir. Sobre la procedencia de la acción de tutela para la práctica de pruebas y exámenes médicos, la Corte indicó que ''el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen'' (Negrillas originales) Corte Constitucional, Sentencia T-366 de 1999 M.P.J.G.H.G..

En el presente caso, el accionante inició esta acción de tutela luego de que la E.P.S. COOMEVA le negara la realización de un examen denominado ELECTRONEURONOGRAFÍA FACIAL, y que le fuera ordenado por un medico especialista adscrito a dicha E.P.S., examen que requiere para determinar el procedimiento médico a seguir a fin de contrarrestar una parálisis facial que lo viene afectando desde hace aproximadamente dos (2) meses.

Como ya se mencionó anteriormente, esta Corporación ha manifestado a través de su jurisprudencia, que si bien el derecho a la salud no es un derecho fundamental per se, puede ser protegido por vía del amparo constitucional cuando se encuentran en conexidad con otros derechos cuya condición de fundamental es innata, como sucede con el derecho a la vida digna. Y es en este contexto de vida digna en el cual el derecho a la salud exige igualmente que las condiciones mínimas de vida sean de tales características que la dignifiquen más allá de la mera existencia biológica.

Así, el caso objeto de estudio, corresponde a un paciente con parálisis facial que afecta la mímica de su rostro, y que según el médico tratante, especialista en otorrinolaringología, requiere se practique el examen de electroneuronografía facial a fin de determinar el origen o causa de la misma para poder minimizar las secuelas funcionales y mejorar su mímica facial, examen que no obstante fue negado por la E.P.S. accionada.

Si bien es cierto que la limitación que padece el accionante no pone en peligro su vida, la sola circunstancia que de ésta se haya presentado en su rostro, impone una mayor afectación de las condiciones de dignidad que rodean a una persona en su normal desempeño personal, laboral y social, pues dificulta su desenvolvimiento en dichos entornos sociales. No se trata en este caso de definir el diagnóstico para tratar una simple alteración estética respecto de la cual se pretenda buscar un embellecimiento. Por el contrario, lo que se pretende con la práctica del examen solicitado es establecer las causas científicas, médicas, genéticas o físicas que producen dicho desorden facial; el cual conlleva no sólo una afección de orden aparentemente estético, sino también una afección funcional, que además de atentar contra la autoestima del accionante, dificulta la actividad normal y corriente de los órganos comprometidos, y por tanto, se ubica en el terreno de las afectaciones a la vida en condiciones dignas. Ver por ejemplo las sentencias T-722 de 2001 y T-1018 de 2002.

En relación con casos similares al que se analiza en esta sentencia, en los que la tutela tenía como objetivo solucionar una disfunción orgánica que también involucraba en apariencia un aspecto estético, Ver entre otras las siguientes sentencias: T-119/00, T-1251/00, T-070/01, T-577/01; T-1037/01, y T-175/02. se consideró determinante la práctica del examen diagnóstico prescrito, pues sólo a partir del mismo era posible establecer científicamente el procedimiento médico a seguir para combatir las causas u orígenes de dichas limitaciones o disfunciones, y cuáles serían en consecuencia los procedimientos o tratamientos médicas que debían practicarse a fin de lograr la recuperación del paciente.

De esta manera, negar de facto la realización de un examen diagnóstico bajo el argumento de que este se encuentra excluido del P.O.S., trae como consecuencia directa la negación al acceso de los servicios médicos que se requieren para que el paciente pueda superar su enfermedad, pues sin el mismo no es posible determinar el origen de la dolencia que lo afecta, y por tanto, el procedimiento médico adecuado para su tratamiento. En consecuencia, la no práctica del examen diagnóstico, si afecta de manera directa el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de los pacientes cuyo tratamiento para restablecer la salud, depende de la práctica del mencionado examen.

Ahora bien, de manera reiterada la Corte Constitucional ha considerado la procedencia excepcional de la tutela de los derechos fundamentales, cuyo goce efectivo depende de la prestación de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Por ello, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, esta Corporación ha procedido a la inaplicación de la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este modo, ''que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales...''. Así, para entrar a inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar si se cumplen las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, condiciones que se han sintetizado de la siguiente manera Cfr. Sentencia T-406 de 2001:

i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna Corte Constitucional, S.P., Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

En el presente caso, la E.P.S. COOMEVA, se limita a señalar que el examen en cuestión (E. facial), no se encuentra incluido en el POS, sin ahondar más acerca de la importancia médica que dicho examen puede tener para el paciente. Situación diferente se aprecia cuando el médico tratante, deja en claro que el examen permitirá determinar la mejoría o empeoramiento de la parálisis facial, y que de éste examen se podrán tomar las medidas que permitan reducir las secuelas funcionales y estéticas del movimiento facial del accionante. En consecuencia, el examen en cuestión puede ser el único que permita determinar cuál es el nivel de la afección que padece el accionante, y la falta del mismo imposibilita una atención médica adecuada.

ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Del análisis del expediente se puede apreciar que si bien la E.P.S. niega la realización del examen requerido por el accionante, por estar éste por fuera del POS., no señala adicionalmente qué otro u otros procedimientos médicos de diagnóstico que puedan sustituir el examen negado, y que además, estando incluidos en el POS, puedan servir para resolver las dudas científicas que causaron el traumatismo o parálisis facial del paciente. El que la E.P.S. esté suministrando algunos medicamentos, al accionante, no constituyen un reemplazo o alternativa a la práctica del examen requerido.

iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

En relación con este requisito, no resulta aceptable el argumento relativo a la capacidad económica del accionante que planteara en su momento el juez de instancia. Si se tiene en cuenta que el tutelante devenga tan sólo un (1) salario mínimo legal mensual, es claro que no puede asumir de manera directa el costo del examen diagnosticado, pues ello le significaría disponer de casi el cincuenta (50%) por ciento de su ingreso familiar. Luego, para esta S., está debidamente acreditada la incapacidad económica del señor O.R.S..

iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

De los documentos obrantes en el expediente, así como de la respuesta dada por la E.P.S. COOMEVA al juez de instancia, no se pone en duda que el médico especialista que prescribió la realización del examen de E. Facial, este adscrito a dicha EPS. Adicionalmente, el diagnóstico hecho y la prescripción médica del examen en cuestión fueron hechos en papelería de COOMEVA E.P.S.

Queda entonces demostrado que, en el presente caso, se cumplen todas las exigencias de la jurisprudencia constitucional para ordenar la protección solicitada. De esta manera, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales del actor a la salud en conexidad con la vida digna han sido violados, esta S. de Revisión procederá a revocar la decisión de instancia y en su lugar, concederá el amparo solicitado, Se ordenará entonces, que COOMEVA E.P.S., dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, practique al señor R.S. el examen de E. Facial conforme a la prescripción médica correspondiente.

Con todo, le asiste a COOMEVA E.P.S. el derecho a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por la S., en consecuencia podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud (Fosyga).

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,