Sentencia de Tutela nº 644/05 de Corte Constitucional, 20 de Junio de 2005

1. Los hechos

   Mediante resolución n.° 25416 del 1 de noviembre de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a J.E.V. de U. su pensión de jubilación por haber laborado en la R.J..

   Dicha pensión fue reliquidada por resolución n.° 01518 del 4 de febrero de 2003, tomando en consideración el 75% del promedio de lo devengado en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 al 30 de marzo de 2002.

   Inconforme con dicha decisión el 3 de septiembre de 2004 la accionante elevó ante Cajanal solicitud de revisión de la liquidación, aduciendo que a ella no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sino las relativas a los servidores de la R.J. y el Ministerio Público, conforme a las cuales se debe tomar en consideración la asignación más alta devengada en el último año de servicio y tener como factores salariales la bonificación y las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, los gastos de representación, etc.

   Según se consigna en la referida resolución n.° 25416 la peticionaria nació el 5 de septiembre de 1945, de lo cual se deduce que tiene 59 años de edad, y el último cargo desempeñado fue el de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito.

2. La tutela interpuesta

   Mediante apoderado judicial la peticionaria interpuso acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. por considerar vulnerados sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social, al pago oportuno de pensiones, al acceso a la administración de justicia y al respeto de sus derechos adquiridos.

   En su criterio, como laboró en la R.J. la entidad demandada está desconociendo lo dispuesto en los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, según los cuales su pensión debe liquidarse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios y teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas las sumas que habitualmente y periódicamente haya recibido como retribución por sus servicios.

   Con tal actitud, asegura que Cajanal incurre en una vía de hecho y al no aplicar la doctrina probable, tal como lo conceptuó la Procuraduría General de la Nación, la obliga a acudir al mecanismo de la tutela para obtener protección de sus derechos. Considera que por encontrarse en igualdad de condiciones con otras personas a quienes la entidad les liquidó su pensión con todos los factores, merece un trato similar.

   Finalmente, aduce que al privarla de su justa pensión la demandada atenta contra su calidad de vida, por cuanto es ahora y no dentro de cinco años, luego de un largo proceso administrativo, cuando debe atender sus gastos personales para su congrua subsistencia.

   Solicita que se ordene a la entidad accionada reliquidarle su pensión en forma correcta, tomando en cuenta su asignación básica mensual más elevada percibida en el último año, así como la totalidad de los factores salariales durante ese mismo lapso.

3. Respuesta de la entidad demandada

   A pesar de que el juzgado de instancia requirió a la Caja Nacional de Previsión Social para que se pronunciara sobre los hechos planteados, la entidad guardó silencio.

4. Pruebas

   4.1. Fotocopia de la resolución n.° 25416 del 1 de noviembre de 2001 por la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoce y ordena el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a la accionante en cuantía de $2.390.595,42. Se le hizo saber a la interesada que contra la decisión proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación F. 16 a 20 del cuaderno principal..

   4.2. Fotocopia de la resolución n.° 01518 del 4 de febrero de 2003 mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reliquida la pensión de vejez a la peticionaria de conformidad con la Ley 100 de 1993, elevando la cuantía a $2.839.810,13. En la parte resolutiva se le hizo conocer a la interesada que contra la decisión proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación F. 10 a 13 del cuaderno principal..

   4.3. Fotocopia de la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión elevada por el apoderado de la accionante el 3 de septiembre de 2004 F. 7 y 8 del cuaderno principal..

Mediante proveído del 11 de enero de 2005 el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cartagena concedió el amparo propuesto. Consideró que el derecho a la pensión es irrenunciable y que la Caja Nacional de Previsión Social no tuvo en cuenta el régimen especial que cobija a los funcionarios y empleados de la R.J., desconociendo además los parámetros que al respecto ha fijado la Corte Constitucional -cita la Sentencia T-631 de 2002-.

Ordenó a la entidad demandada efectuar las diligencias necesarias para que en forma definitiva reconozca a la peticionaria una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual devengada en el último año de servicio y se incluyan los factores salariales correspondientes a primas de servicio, de navidad, vacaciones y bonificaciones por servicios.

1. El problema jurídico planteado

   A juicio de la peticionaria la entidad demandada le vulneró sus derechos por no haber liquidado su pensión conforme a los criterios señalados en los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, y desconoció que por haber laborado en la R.J. se le aplicaba el régimen especial, según el cual la liquidación debe hacerse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese recibido durante el último año, teniendo en cuenta todas las sumas que periódicamente recibió como retribución de sus servicios.

   El Juez de instancia concedió la tutela por considerar que la Caja Nacional de Previsión Social le vulneró los derechos a la accionante al no tener en cuenta el régimen especial que la cobijaba.

   Conforme a los hechos narrados debe resolver la Corte si la acción de tutela resulta procedente para obtener la reliquidación de las pensiones a pesar de la existencia de otros medios de defensa; si en el caso concreto de la peticionaria existe o no otro medio de defensa judicial que desplace la tutela, y en dado caso si se está ante un perjuicio irremediable que la torne viable como mecanismo transitorio.

2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relativos a la reliquidación de mesadas pensionales

   2.1. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa, salvo que aun existiendo éste, sea necesaria la intervención del juez para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio.

   En efecto, la tutela no ha sido concebida para sustituir a los jueces ordinarios ni como un mecanismo supletorio o alternativo del procedimiento ordinario. Tampoco para convertirse en dispositivo salvador cuando dentro del trámite ordinario no se han agotado todos los medios procesales previstos.

   Esta acción constitucional ha sido instituida como un mecanismo residual y subsidiario que complementa los otros recursos y acciones en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Pues de aceptarse lo contrario sería admitir que el juez constitucional pueda tomar el lugar de otras jurisdicciones, lo cual iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-268 del 28 de mayo de 1998 (M.P.E.C.M.)..

   2.2. En reiteradas oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la improcedencia de la tutela para obtener las reliquidaciones pensionales, toda vez que para ello el ordenamiento jurídico ha contemplado los mecanismos administrativos y judiciales correspondientes. En ese orden ha manifestado que tanto las acciones laborales ante la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa son mecanismos idóneos para resolver las controversias que sobre esos asuntos se susciten en atención a que es un escenario adecuado para realizar un amplio debate probatorio.

   El Decreto 2591 de 1991 Artículo 6. señala con claridad que una de las causales de improcedencia de la acción es la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

   Esta causal de improcedencia le confiere a la acción un carácter subsidiario o supletorio y no alternativo, como se ha querido interpretar, al fijar el alcance de la última frase. El recto entendimiento del precepto lleva a tener por procedente la acción de tutela cuando circunstancias que rodeen al solicitante, no le permitan poner en marcha o hacer uso de los mecanismos judiciales. La interpretación adoptada supone que sólo en casos extremos o excepcionales será procedente la acción existiendo otros medios de defensa judicial, en atención a las circunstancias en que se encuentre el solicitante Sobre la procedencia e improcedencia de la acción de tutela se puede ver la Sentencia T-468 del 17 de julio de 1992 (M.P.F.M.D...

   En consecuencia, la Corte ha sostenido que a pesar de la existencia de otro medio de defensa es procedente acudir de manera excepcional al mecanismo del amparo para obtener el reconocimiento de derechos laborales o inclusive para lograr la reliquidación de la mesada pensional cuando vistas las características propias de cada caso, el medio ordinario resulta ineficaz para la protección de los derechos vulnerados o amenazados. Inclusive ha expresado que cuando se está ante una vía de hecho de un acto administrativo y se observa, además, la existencia de un perjuicio irremediable, la acción podría excepcionalmente concederse en forma definitiva Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-1294 del 25 de septiembre de 2000 (M.P.F.M.D., T-631 del 8 de agosto de 2002 (M.P.M.G.M.C., T-418 del 22 de mayo de 2003 (M.P.A.B.S.) y T-806 del 26 de agosto de 2004 (M.P.C.I.V.H...

   Con todo, es necesario que el juez realice un análisis exhaustivo de las circunstancias que rodean el caso planteado, así como de las condiciones personales del peticionario para determinar si, a pesar de la existencia de otro medio de defensa, el mismo no resulta apto para los fines buscados. En este caso, habrá de conceder la tutela pero como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción competente resuelve de fondo y de manera definitiva el asunto.

   Cuando quien interpone la acción con el fin de obtener la reliquidación pensional pertenece a la tercera edad, el juez debe tomar en consideración tal situación al momento de analizar la violación de derechos y por consiguiente la procedencia de la tutela, debido a la especial protección que se otorga a ese sector de la población. Sin embargo, esa condición por sí sola no puede dar lugar a conceder el amparo, es necesario examinar las demás circunstancias del peticionario. Así las cosas, la edad del solicitante, sus condiciones de salud, sus necesidades básicas, sus obligaciones, su modus vivendi y su mínimo vital son factores a tener en cuenta por el juez en el momento de estudiar la violación de derechos fundamentales. Ello por cuanto la morosidad en la tramitación de un proceso ordinario haría ineficaz en el tiempo el amparo del derecho.

   Al respecto en la Sentencia T-446 del 10 de mayo de 2004 M.P.E.M.L.. la Corte sostuvo:

   ''Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, la acciones laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, ''por lo que el juez de tutela est[aría] obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003 (M.P.R.E.G.)..

   Así las cosas, la jurisprudencia ha señalado que cuando lo pretendido es obtener la reliquidación o el reajuste de pensiones debe acreditarse ''i) que el actor haya agotado los recursos a su alcance en sede administrativa y que la entidad mantenga su decisión de negar la petición impetrada; ii) que haya acudido a la jurisdicción competente o que en caso de no haberlo hecho ello se deba a motivos ajenos y no imputables al peticionario; iii) que se demuestren las especiales condiciones del actor y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la especial e inmediata protección constitucional (vulneración conexa de los derechos a la dignidad, la salud, el mínimo vital arriba reseñados). Si el asunto gravita tan solo en torno a una discrepancia litigiosa, su conocimiento escapa a la órbita de conocimiento del juez constitucional; iv) en conclusión, para determinar si una acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio no es suficiente que sean invocados fundamentos de derecho, es también necesario que sean acreditados los supuestos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales del demandante'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2004, ya citada. Pueden consultarse también las sentencias T-634 del 8 de agosto de 2002 (M.P.E.M.L., T-1022 del 22 de noviembre de 2002 y T-370 del 8 de abril de 2005 (M.P.C.I.V.H...

   2.3. Ahora bien, en varias oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre casos en los que, como el ahora estudiado, se pretende la reliquidación de la mesada pensional.

   2.3.1. En la Sentencia T-189 del 20 de febrero de 2001 M.P.A.T.G.. la Corte conoció de una tutela interpuesta por una persona que consideró violados sus derechos porque la Caja Nacional de Previsión le liquidó de manera errada su pensión de jubilación dado que no le fueron aplicadas las disposiciones especiales que lo cobijaban por haber laborado en la R.J.. En dicha oportunidad la Corte sostuvo que en atención a la edad avanzada del actor -71 años de edad-, ser padre de un adolescente discapacitado y que sólo contaba con su mesada pensional para atender su subsistencia y la de su hijo era procedente conceder el amparo como mecanismo transitorio.

   En la Sentencia T-631 del 8 de agosto de 2002 M.P.M.G.M.C.. esta Corporación, a propósito de decidir sobre una acción de tutela presentada por una persona que había laborado por espacio de 34 años a la R.J. y a quien la Caja Nacional de Previsión le liquidó su pensión haciendo caso omiso del régimen especial, se consideró que es susceptible de tutela el acto administrativo que resuelve sobre una pensión si en él se ha cometido una vía de hecho, por cuanto las entidades encargadas del reconocimiento de una pensión de jubilación o vejez están obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de las pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores que son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos. Igualmente, se afirmó que ''[s]i un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija ''el monto de la pensión de vejez'' y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71''. Consideró la Corte que en atención a que la mesada pensional reconocida al interesado equivalía tan sólo al 45% del salario que devengaba como funcionario de la R.J., se afectaba su mínimo vital por cuanto además se comprobó que requería ese porcentaje restante para que su calidad de vida no resultara afectada, debía sostener a sus hijos en la universidad, pagar hipoteca y servicios públicos. Por tales razones se concedió la tutela como mecanismo transitorio.

   Posteriormente en la Sentencia T-169 del 27 de febrero de 2003 M.P.J.A.R., la Corte concedió el amparo en un caso similar por considerar afectado el mínimo vital del peticionario debido a que la suma reconocida como mesada pensional era equivalente solo al 45% del salario devengado y además porque se acreditó que tenía a su cargo un crédito hipotecario, el pago de los servicios públicos, gastos de administración, de servicio doméstico y el pago de la carrera universitaria de su hijo.

   En los aludidos fallos se concedió la tutela como mecanismo transitorio y se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que, hasta cuando la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decida el asunto de manera definitiva, reconociera a los actores una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que les correspondió durante el último año de servicios, es decir, incluyendo todos los factores devengados en forma habitual durante dicho periodo -primas de navidad, servicios, vacacional y especial-.

   2.3.2. Empero, la Corte también ha denegado el amparo en relación con la solicitud de reliquidación pensional por considerar que existen otros medios de defensa idóneos para lograr ese objetivo y no se ha acreditado la existencia de perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio. Así en la Sentencia T-904 del 17 de septiembre de 2004 M.P.H.A.S.P., al resolver sobre una acción impetrada contra Cajanal por no haber tenido en cuenta el régimen de transición aplicable al peticionario y excluir de la base de liquidación de su mesada pensional los factores de incremento salarial -primas de navidad, alimentación y transporte, bonificaciones, viáticos y sobresueldos-, la Corte negó el amparo. Se consideró que el demandante tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar la reliquidación y no se estaba ante la concurrencia de un perjuicio irremediable, no había prueba de que sufriere quebrantos de salud y su edad (60 años) estaba muy por debajo del límite a partir del cual empieza la tercera edad.

   En la Sentencia T-370 del 8 de abril de 2005 M.P.C.I.V.H.. la Corte denegó el amparo propuesto por una persona de 84 años de edad que alegaba una liquidación errada de su pensión por parte de Cajanal al no tenerle en cuenta el régimen especial por haber laborado con la R.J.. Afirmó el tribunal que a pesar de existir otro medio de defensa (recursos en vía gubernativa y acción contencioso administrativa) el interesado no hizo uso de ellos oportunamente y además tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues se apoyó solamente en su condición de persona de la tercera edad.

   En la Sentencia T-386 del 12 de abril de 2002 M.P.R.E.G.. la Corte negó la tutela incoada por un ex funcionario de la R.J. por cuanto no se configuró la existencia de perjuicio irremediable. Se afirmó que aunque el valor de la mesada reconocida fue inferior a la que legítimamente tenía derecho, era suficiente para garantizar su mínimo vital y el de las personas a su cargo.

   2.4. De acuerdo con lo expuesto, no basta tan sólo con que se alegue o exista irregularidad en la reliquidación de la pensión, o que el interesado aduzca pertenecer a la tercera edad para que la tutela sea procedente como mecanismo transitorio, puesto que es imprescindible que se acrediten las razones por las cuales tal situación tiene la potencialidad de poner en peligro o desconocer derechos fundamentales, es decir, es necesario que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.

3. Improcedencia de la tutela en el caso concreto

   La señora J.E.V. de U. considera vulnerados sus derechos debido a que con la irregularidad cometida por la Caja Nacional de Previsión Social en la liquidación de su pensión se le priva de su justa pensión y se afecta su calidad de vida por cuanto un proceso administrativo es largo y requiere atender sus gastos personales.

   El fallo de instancia concedió la tutela de manera definitiva y fundamentó su decisión en la Sentencia T-631 de 2002, ya citada, sin detenerse a verificar la posible existencia de otro medio de defensa o si existiendo éste se configuraba o no un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.

   Al respecto es importante aclarar que no es admisible aplicar una misma consecuencia jurídica a dos casos que a pesar de tener en común circunstancias o condiciones determinadas, tienen particularidades distintas. En efecto, los supuestos de hecho y las características que rodeaban al peticionario en aquella oportunidad (sentencia T-631 de 2002) no son idénticas a los de la señora V. de U. (peticionaria), lo que hace que la resolución del caso difiera.

   Como puede advertirse la peticionaria tan sólo se limita a manifestar que se afecta su calidad de vida y que requiere atender sus gastos personales. Sin embargo, no demostró cuáles eran sus gastos, sus deudas, las personas a cargo o sus necesidades de salud o personales.

   Con todo, aunque inicialmente la entidad demandada le reconoció su pensión en cuantía de $2.390.595,42, lo cierto es que en febrero de 2003 le fue reliquidada elevándola a $2.839.810,13. Dicha suma, aunque podría ser inferior a la que eventualmente tendría derecho la accionante, lo cierto es que supera notablemente la suma establecida como salario mínimo legal mensual y no aparece acreditado dentro del plenario que sea insuficiente para atender sus gastos personales.

   De otra parte, tampoco consta dentro del expediente que la accionante haya ejercido los recursos que en vía gubernativa procedían contra los actos administrativos expedidos por Cajanal y relativos al monto de su mesada pensional, o que haya intentado obtener su revocatoria directa o acudido ante la jurisdicción contenciosa en procura de obtener lo pretendido.

   Es más, de su escrito se desprende que lo pretendido es obtener el amparo de manera definitiva, pues aunque acepta la existencia del otro medio de defensa, únicamente aduce que es un proceso largo y tedioso y que ello no exime al juez constitucional de analizar la funcionalidad de la tutela y proteger de manera eficaz los derechos fundamentales violados.

   Así las cosas, es claro que existiendo otro medio de defensa al alcance de la peticionaria para obtener la reliquidación pensional y toda vez que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio, se habrá de denegar el amparo propuesto. En consecuencia, se revocará el fallo proferido por el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cartagena que concedió el amparo de los derechos a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso y a la garantía de los derechos adquiridos.

   Lo anterior no implica en manera alguna que la peticionaria no tenga derecho a la reliquidación de su mesada pensional ni que la entidad demandada esté exenta de reconocerle lo que en derecho le corresponda, pero -se repite- no es la acción de tutela el mecanismo judicial apto en este caso para lograrlo. Por tal motivo la accionante puede acudir ante la jurisdicción contenciosa en procura de obtener lo pretendido.

   Finalmente, la Sala advierte que dentro del expediente aparece una solicitud de revisión de la liquidación de pensión de jubilación presentada por el apoderado de la accionante el 3 de septiembre de 2004 ante la Caja demandada. Aunque en el escrito de tutela no se alega violación alguna del derecho de petición, lo cierto es que de su lectura parecería que dicha solicitud no ha sido respondida por Cajanal toda vez que no se expresa cuál fue la contestación que a la misma le dio la entidad y además ésta no se pronunció sobre los hechos planteados, a pesar del requerimiento hecho por el juzgado de instancia. Por tal razón y habida cuenta que para la fecha de interposición de la acción de tutela ya habían pasado más de quince días desde la presentación de la petición, se concederá la tutela del derecho fundamental de petición y se ordenará a la demandada que, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo la solicitud referida en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,