Sentencia de Tutela nº 1161/05 de Corte Constitucional, 17 de Noviembre de 2005

La ciudadana I.M.O.R. interpuso acción de tutela el 8 de junio de 2005 contra Cruz Blanca EPS, pues considera que esta entidad ha vulnerado sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la protección a la maternidad y los derechos del recién nacido al negar el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad.

Hechos.

1. - La actora dio a luz en el Hospital San José de Bogotá a su hija, quien contaba para el día de su nacimiento (29 de noviembre de 2004), con 39 semanas de gestación.

2. - La EPS Cruz Blanca se abstuvo de efectuar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

3. - Ante la negativa por parte de la entidad demandada, el 16 de marzo de 2005, la señora O.R. presentó un derecho de petición, mediante el cual solicitaba el reconocimiento y pago de la prestación referida.

4. - La EPS dio respuesta el 25 de abril siguiente, confirmando su decisión de negar el pago de la licencia, para lo cual adujo que la ciudadana O.R. no cumplía el requisito de las 40 semanas de cotización, esto es, haber cotizado durante todo el período de gestación.

5. - Estima la peticionaria que con la negativa por parte de la entidad demandada, se le causan graves perjuicios tanto a ella como a su hija recién nacida, ya que es madre soltera cabeza de familia.

   Solicitud de tutela.

6. - La demandante solicita el amparo de sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la protección a la maternidad y los derechos del recién nacido y, en consecuencia, se ordene a Cruz Blanca EPS proceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho.

   Intervención de la autoridad demandada.

7. - En escrito presentado el 20 de junio de 2005, la apoderada judicial de Cruz Blanca EPS Regional Cundinamarca solicitó al Juez Constitucional no acceder a las pretensiones de la actora. Argumentó para ello que actuó conforme a los lineamientos que establecen las normas vigentes que rigen la materia, sin detrimento de derecho fundamental alguno.

   Anotó la apoderada que la ciudadana O.R. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Cruz Blanca EPS, en calidad de cotizante dependiente desde el 29 de febrero de 2004 y señaló, además, que se encuentra al día en los pagos y cuenta con 52 semanas de cotización al sistema.

   No obstante lo anterior, la apoderada indicó que la entidad no procedió al pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, por cuanto previa consulta al área de incapacidades, observó que el período de cotización al sistema, era inferior al período de gestación. Concluye, como consecuencia de lo anterior, que la obligación del pago de la licencia de maternidad no corresponde a la EPS, sino al empleador de la demandante.

   Además de lo anterior, manifiesta que en el caso objeto de estudio se presentan varias causales de improcedencia de la acción de tutela: (i) lo pretendido es una prestación económica; (i) existe otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, por cuanto no hay vulneración de los derechos fundamentales de la peticionaria; (iii) la conducta desplegada por la entidad ha sido legítima y ajustada a la normatividad legal vigente.

   Pruebas relevantes que obran en el expediente.

   - Copia de los formularios de autoliquidación de aportes efectuados por la Empresa Reempaques J.C. E.U. a Cruz Blanca EPS, por concepto de aportes en salud de la señora O.R., correspondientes a los meses de abril y mayo de 2004 (cuad. principal, fls. 1 a 4).

   - Copia de los formularios de autoliquidación de aportes efectuados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Alianza Solidaria Empresarial a Cruz Blanca EPS, por concepto de aportes en salud de la señora O.R., correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2004 (cuad. principal, fls. 5 a 22).

   - Copia de la historia materna de la demandante (cuad. principal, fl. 23).

   - Oficio de respuesta al derecho de petición, en el cual Cruz Blanca EPS informa al empleador de la ciudadana O.R. que no procederá al reconocimiento y pago de la prestación solicitada, por cuanto ésta última no cumple con el número de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social requeridas para la liquidación de la licencia (cuad. principal, fl. 25).

   - Certificado de incapacidad por licencia de maternidad de la señora O.R., expedido por la EPS demandada el 10 de diciembre de 2004 (cuad. principal, fl. 26).

1. - En providencia de 30 de junio de 2005 el Juzgado Veintitrés (23) Civil Municipal de Bogotá negó la acción de tutela instaurada por I.M.O.R. contra Cruz Blanca EPS.

   El juez constitucional, acogiendo los argumentos aducidos por la parte demandada, consideró que la actora no cumplía la totalidad de los requisitos necesarios para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS, ya que no cotizó durante todo el período de gestación.

   Revisión por la Corte Constitucional.

2. - Remitido el expediente a esta Corporación, mediante auto del 12 de agosto de 2005, la S. de Selección dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

Competencia.

1. - Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la S. de Selección respectiva.

   Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

2. - La ciudadana I.M.O.R. estima que la EPS Cruz Blanca vulneró sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la protección a la maternidad y los derechos del recién nacido, al negarse a reconocer y pagar la prestación económica por licencia de maternidad a la cual cree tener derecho por cumplir con todos los requisitos necesarios. Por su parte, la entidad demandada afirma no haber incurrido en violación de sus derechos fundamentales, por cuanto ha actuado de conformidad con la normatividad legal vigente y, así mimo, por no estar obligada a reconocer la prestación referida, pues la ciudadana O.R. incumplió con uno de los requisitos, cual es cotizar durante todo el período de gestación.

   La decisión de única instancia negó el amparo solicitado tras considerar que no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental de la peticionaria y, al igual que Cruz Blanca EPS, considera que el obligado al reconocimiento y pago de la prestación objeto de controversia es el empleador de la actora, en atención a la falta del requisito de cotizaciones durante todo el período de gestación.

3. - A esta S. corresponde resolver la siguiente cuestión: ¿El no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de Cruz Blanca EPS en el presente caso constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la actora y de su hija recién nacida?.

4. - Se procede entonces a resolver el problema jurídico planteado. Para tal fin, se hace necesario (i) repasar el marco legal que regula el reconocimiento de la licencia de maternidad en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) reiterar la jurisprudencia en torno a la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, (iii) así como los criterios establecidos por la Corte en relación con la oportunidad para interponer la acción. Lo anterior, sumado al examen probatorio, suministrará a la S. los elementos de juicio necesarios para determinar si en el caso concreto es procedente la protección constitucional invocada.

   Marco legal que regula el reconocimiento de la licencia de maternidad en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. - De conformidad con los parámetros del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la licencia de maternidad constituye una prestación económica que responde a la contingencia causada por la situación de maternidad de las mujeres. De acuerdo con el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan de Salud Obligatorio permitirá ''la protección integral de las familias a la maternidad'' El texto completo del artículo 162 señala: ''El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan''. .

   Su reconocimiento y pago corresponde al Sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud, quienes tienen el deber de aplicar el régimen señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 172. num. 8º). Sin embargo, lo anterior no es óbice para que en aquellos casos en los que el empleador no realice las cotizaciones respectivas por una trabajadora, ante las entidades del Sistema, de conformidad con las formalidades establecidas para tal fin, sea él quien deba cancelar a la trabajadora la prestación económica derivada de dicha licencia.

   Además, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 dispone que ''Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.''

6. - De otra parte, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 Artículo 63. ''Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación''. y el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 El artículo 3 señala: ''Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. // 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. // Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (...)''. establecen requisitos sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad. Particularmente, las normas se refieren al pago de un número mínimo de cotizaciones que debe realizar la afiliada durante el período de gestación.

7. - Se colige, entonces, que de conformidad con la normatividad vigente, los requisitos para que las EPS procedan al reconocimiento de la licencia de maternidad consisten, principalmente, en: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento Ver sentencia T-947 de 2005..

8. - Esta Corporación ha desarrollado, sin embargo, una amplia jurisprudencia en relación con la protección constitucional de la maternidad y, para tal fin, ha establecido una serie de reglas que han permitido garantizar los derechos que de ella se desprenden aún inaplicando algunos de los preceptos legales referidos, que resulten inconstitucionales en circunstancias específicas. De ello se ocupará esta S. de Revisión en el siguiente aparte.

   La licencia de maternidad y su protección constitucional.

9. - La licencia de maternidad es una prestación económica que opera como uno de los mecanismos que materializan la especial asistencia y protección que el Estado, por mandato del artículo 43 Superior, le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del parto. T. de una prestación económica, su cumplimiento se debe buscar ejerciendo las acciones pertinentes ante la jurisdicción laboral. No obstante, esta regla general no se opone a que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela.

10. - En tal sentido, las reglas que la jurisprudencia de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela orientada al pago de una licencia de maternidad fueron recogidas en la sentencia T-665 de 2004, así:

    1. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 , T-664/02 y T- 389/04).

    2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

    3. La entidad obligada a realizar el pago es la Empresa Promotora de Salud con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01, entre otras).

    4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02, T-421/04, T-549/05, T-682/05 y T-947/05).

    5. A partir de la sentencia T-999 de 2003 Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la protección constitucional de los derechos. , se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela, se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida del niño Esta jurisprudencia ha sido reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras.. La sentencia lo estableció en los siguientes términos:

    ''Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta S. que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.

    Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido.''

    Lo anterior significa entonces, que a partir de la sentencia en comento, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

11. - Ahora bien, si las reglas jurisprudenciales referidas a la procedencia de la acción de tutela se aplican al caso bajo estudio, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

    1. Como se desprende de las pruebas obrantes dentro del expediente, la ciudadana I.M.O.R. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo, a través de Cruz Blanca EPS, en calidad de cotizante dependiente desde el 29 de febrero de 2004 y se encontraba al día en los pagos al momento en que dio a luz a su hija, esto es, el 29 de noviembre de 2004 (cuad. principal, fls. 1 a 22). De conformidad con lo anterior, la S. de Revisión colige que al momento en que se produjo el parto de la peticionaria, ella contaba con nueve (9) meses de cotización, o, lo que es lo mismo, cuarenta (40) semanas de aportes, que es lo que exige la ley, como se vio en apartes precedentes.

    2. No obstante este hecho irrefutable, la EPS demandada argumenta en la contestación de la acción de tutela que no es viable el pago de la licencia de maternidad, puesto que la peticionaria no cotizó durante todo su período de gestación, cuando lo que se ve es precisamente todo lo contrario. En efecto, (i) los dos empleadores que ha tenido la ciudadana O.R. desde el momento en que se afilió en calidad de cotizante a Cruz Blanca EPS han efectuado cumplidamente los pagos de los aportes en salud, esto es a partir del mes de marzo de 2004, como consta en los formularios de autoliquidación de aportes (cuad. principal, fls. 1 a 22); (ii) además de lo anterior, si la actora dio a luz el 29 de noviembre de 2004, al momento en que se produjo su parto, después de 39 semanas de gestación (ver historia materna, cuad. principal, fl. 23) es claro que al momento en que se inició su embarazo, ya estaba afiliada y cotizando a la EPS demandada.

    3. De esta manera, en tanto la EPS a la cual se encuentra afiliada la peticionaria ha recibido en debida forma y de manera puntual los pagos de aportes que por concepto de salud corresponde realizar a su empleador; y, por cuanto la trabajadora cotizó ininterrumpidamente durante todo su período de gestación, la obligación legal del pago de la prestación derivada de la licencia de maternidad recae, sin lugar a dudas, sobre Cruz Blanca EPS.

    4. En lo que toca a la oportunidad en la presentación de la tutela, valga decir, que de conformidad con la jurisprudencia vigente, (T-999 de 2003) la presente acción fue presentada el 8 de junio de 2005, fecha para la cual habían transcurrido seis (6) meses y nueve (9) días contados a partir del nacimiento de su hija, el cual tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2004. Por ello, se satisface el requisito de la oportunidad exigido para la procedencia del amparo de los derechos fundamentales de la actora y de su hija recién nacida. De conformidad con lo decidido en la sentencia T-999 de 2003, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

12. - Por lo anterior, se concederá el amparo reclamado teniendo en cuenta que la razón de fondo que aduce la entidad demandada para negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es la falta del requisito de cotización durante el período de gestación, lo cual, como quedó establecido, no corresponde a la verdad, pues lo cierto es que la ciudadana O.R. se encuentra afiliada a Cruz Blanca EPS desde el 29 de febrero de 2004 y el nacimiento de su hija tuvo lugar el 29 de noviembre del mismo año (con 39 semanas de gestación), es decir cuarenta (40) semanas después de dicha afiliación.

    En consecuencia, se revocará la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Civil Municipal de Bogotá, y, en consecuencia, se concederá el amparo constitucional solicitado.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,