Sentencia de Tutela nº 404/06 de Corte Constitucional, 25 de Mayo de 2006

La actora presentó acción de tutela el veinticuatro (24) de noviembre de 2005, ante el Juzgado Civil Municipal de Bogotá (reparto), por los hechos que se resumen a continuación:

A. Hechos

La actora pertenece al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud junto con su núcleo familiar, clasificados en el Nivel II pero en el mes de abril de 2005 fueron reclasificados del Nivel II al Nivel III con un puntaje de 28.00.

Afirma que desde el año 2001, se le diagnosticó a su hijo O.G. de 7 años de edad, trastorno profundo del desarrollo, inmadurez y fallas en el desarrollo de las interacciones precoces, cognoscitivo, sensorio-motor, habla - lenguaje, y socio afectivo (autismo), por lo que ha requerido entre otros de tratamiento sicológico, siquiátrico y terapias de lenguaje.

Indica que venia recibiendo el tratamiento ordenado por su médico tratante, pagando el diez por ciento (10%) del valor, pero ahora que fue reclasificada en el Nivel III del Sisben debe pagar el treinta por ciento (30%) del valor total de los tratamientos requeridos para el menor, y por ello no ha podido continuar asistiendo a las terapias requeridas para el mejoramiento de su salud, pues ella no cuenta con recursos económicos para cubrir el pago de la cuota de recuperación que se le exige, pues se encuentra desempleada, no cuenta con ningún ingreso económico diferente porque ella y sus menores hijos dependen exclusivamente del bajo ingreso que recibe su esposo que trabaja como cargador de bultos en la plaza de abastos.

Solicita al juez de tutela que se protejan los derechos fundamentales de su menor hijo, ordenando el suministro de los exámenes y medicamentos requeridos sin que esté sujeto al pago de la cuota moderadora.

La demanda de tutela.

La accionante solicita protección a los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones dignas de su menor hijo y se ordene a las accionadas el cubrimiento total, del cien por ciento (100%) del costo de atención, hospitalización, cirugías, exámenes, procedimientos asistenciales, terapias y medicamentos que ordenen los médicos tratantes que se requieran para la recuperación de la condición de salud del menor.

B. Respuesta de las entidades demandadas.

1. El Director de Aseguramiento en Salud de la Secretaria Distrital de Salud mediante escrito del 7 de diciembre de 2005, informa al Juez de tutela que el menor O.D.G.R. se encuentra clasificado en el nivel 3 del Sisben con un puntaje de 28.00, y la ARS H. con la que venia afiliado le seguirá prestando el servicio, además que las patologías que no estén contempladas como de alto costo, la accionante deberá asumir la cuota de recuperación que para su nivel será del 30% de los servicios que se le brinde, ya que la Secretaria Distrital de Salud le subsidiará el restante 70%, para lo cual la ARS deberá referenciarlo a la entidad pública donde le brinden la atención en cumplimiento al contrato suscrito entre esa entidad y el FFDS cuota de recuperación que debe aplicarse teniendo en cuenta el señalado Acuerdo 260 de 2004 artículos 6 y 7.

2. El R. legal de H.S.A.R.V.D., informa al juez de tutela mediante escrito del 14 de diciembre de 2005, que la clasificación del Sisben la realiza el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante visitas que se realizan en el hogar de cada afiliado y según sus condiciones de vivienda y capacidad económica, por lo tanto H. no tiene ninguna injerencia en la vinculación, desvinculación o reclasificación de los usuarios beneficiarios del Régimen Subsidiado, y se ha actuado legítimamente al no prestar el servicio por estar clasificados en el nivel III de la encuesta.

Agrega que la atención médica que solicita la madre del menor, esta a cargo de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, además porque el servicio de psiquiatría no se encuentra cubierto por el Régimen Subsidiado de Salud.

C. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Sesenta y Siete Civil Municipal de Bogotá denegó la tutela solicitada, por las siguientes razones:

La clasificación de la señora C.J.R.H. es el resultado de la información suministrada por la propia interesada durante la visita y las condiciones socioeconómicas que presentaba al momento de la encuesta, y no se puede cambiar o modificar arbitrariamente o a petición de la parte para disminuir o favorecer al encuestado. El nivel que obtuvo la actora como persona encuestada, fue el resultado de la información y las condiciones que presentó en el momento de practicarse la encuesta del Sisben, y debe permanecer y prevalecer, hasta que la demandante solicite una nueva encuesta y pueda demostrar que las condiciones socioeconómicas cambiaron sustancialmente.

El acuerdo 260 de 2004 artículos 6 y 7 señalan que las patologías que no estén contempladas como de alto costo, deberán asumirse con cuota de recuperación que para el nivel III es del 30% de los servicios que se le brinden al menor O.D.G.R.. Además, la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá está en la obligación constitucional y legal de asumir el 70% del valor de los servicios que se le brinden al menor, para el efecto la ARS H., deberá referenciar a la entidad pública donde le brinden la atención al paciente en cumplimiento al contrato suscrito entre esa entidad y el FFDS, pero la cuota de recuperación se deberá aplicar teniendo en cuenta el Acuerdo 206 de 2004.

Por ultimo, es forzoso decir que es obligación de la ARS H., cumplir con el tratamiento del menor O.D.G., en relación con las actividades y procedimientos requeridos por la actora, en la medida en que sean de alto costo según lo previsto en la Resolución 306 de 2005. Por tanto, si la ARS H., en el futuro le llegase a negar algún servicio definido como del alto costo al menor, la progenitora podrá acudir a la acción de tutela para buscar la protección transitoria. En relación con los demás servicios, deberá asumir la cuota de recuperación del 30%.

D.I..

La actora impugnó la anterior decisión dentro del término de ley, señalando que se debe inaplicar la norma que regula el cobro de las cuotas de recuperación o copagos para el caso especifico de su menor hijo, teniendo en cuenta su difícil situación económica y la prevalencia de los derechos fundamentales del menor. Adiciona que el a quo hizo caso omiso a las difíciles circunstancias que rodean la vida de su menor hijo, así como también a las normas de rango constitucional como el artículo 4 de la Constitución Política, considerando además que por su clasificación en el nivel III del Sisben, tiene recursos para pagar esas elevadas cifras, sin tener en cuenta la manifestación juramentada que ella rindió en su despacho, respecto de tal juicio.

F. Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, confirmó el fallo del a quo, al considerar que no existe vulneración alguna frente a los derechos fundamentales invocados por la actora, ya que el ente demandado no se ha negado a la prestación del servicio de salud, sin que se entienda que lo está condicionando, simplemente ha dicho que ante la ausencia de cubrimiento de las patologías que no estén contempladas como de alto costo, se entiende que el usuario debe pagar la cuota de recuperación que para el nivel III es del 30% de los servicios que se brinden, puesto que el restante 70% es asumido por la Secretaria Distrital de Salud, tal como lo afirmó esta entidad en escrito de respuesta a la presente acción (Folio 59-62).

La situación planteada por la actora es de aspecto dinerario, referente a quien debe cubrir la cuota de recuperación, que debe ser resuelta por otra vía, ya que pertenece a la protección de derechos de rango meramente económico, por lo tanto, la actora puede dirigirse a la Administración Distrital (Departamento Administrativo de Planeación Distrital) a fin de que se reclasifique como usuaria del Régimen Subsidiado, sin que ello implique una orden para que dicha entidad este obligada con esta acción a iniciar tal procedimiento de selección y clasificación respecto de la accionante.

Primera. Competencia.

La S. es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

En el presente caso la S. de Revisión debe establecer si la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá o H. ARS vulneran los derechos del menor O.D.G.R. al exigirle a la señora C.J.R.H. el pago de la cuota moderadora correspondiente al nivel III del SISBEN en el que se encuentra vinculada, para el suministro del tratamiento médico del menor, teniendo en cuenta que la demandante alega que no cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir dicho pago.

Para resolver el problema jurídico así planteado, esta S. reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con aquellas situaciones en las que la incapacidad en el pago de las cuotas recuperadoras constituye una barrera para hacer efectivo el derecho a la salud.

Tercera. Los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños, tienen reconocimiento expreso en la Constitución. Reiteración de jurisprudencia.

La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha recordado que en virtud de la disposición expresa del artículo 44 de la Constitución Política, son fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los demás, los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros. Son entonces derechos fundamentales constitucionales, independientes, autónomos, que gozan de las mismas salvaguardas de los que con igual rango se ubican en el título respectivo de la Constitución.

Efectivamente, esta Corporación ha distinguido entre el carácter de prestacional o de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social, atendiendo las circunstancias en que se desenvuelvan, enfatizando que cuando se trate de los niños, son eminentemente fundamentales. Es así, como para situaciones ajenas a los niños, se ha dicho en forma genérica, que la naturaleza de esos derechos es prestacional por corresponder a la ejecución de un servicio público a cargo del Estado, pero, que cuando el menoscabo de éstos pone en riesgo un derecho definido constitucionalmente como fundamental, por conexidad, los derechos a la salud y a la seguridad social alcanzan tal categoría.

Tal distinción se ha plasmado en pronunciamientos de la Corte, así:

''Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., E.C.M.; T-322 de 1997, M.P.A.B.C.; SU-480 de 1997, M.P.A.M.C...''

Es reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional que recalca la obligación que tiene el Estado de ofrecer una eficaz protección a estos derechos por ser prevalentes. De ella se citan los siguientes apartes:

''El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños''. Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P.Á.T.G..

''El Estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una política de especial atención hacia ellos''. Sentencia T-1008 de 2004

Tanto el derecho a la salud como a la seguridad social cuando se trata de niños, son derechos fundamentales sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida y pueden ser reclamados por el mecanismo de la tutela. Luego, en el examen para su protección, no puede insinuarse el carácter prestacional ordinario de su naturaleza y mucho menos exigir para su resguardo conexidad con otros derechos de rango superior.

Cuarta. La incapacidad en el pago de las cuotas recuperadoras no puede ser un límite para el efectivo ejercicio del derecho a la salud - Reiteración de jurisprudencia.

Esta Corporación ha sostenido que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe dotarse de una racionalidad económica que lo haga viable. A ello obedecen los copagos y las cuotas moderadoras, que por la misma ley y los postulados de esta Corporación son legítimos.

El legislador estableció las cuotas moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el Acuerdo 030 de 1996 y 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que subrogó el Acuerdo 30 de 1996, precisó el objeto de las cuotas moderadoras (Art. 1) y los copagos (Art.2); las primeras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, en tanto que los últimos se aplican únicamente a los afiliados beneficiarios (Art. 3). Estableció también los principios que rigen la aplicación de estos conceptos (Art.5), así como los servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras (Art. 6) y los excluidos del cobro de copagos, mencionando expresamente, en lo que a este último aspecto se refiere, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o de alto costo (Art. 7).

Es procedente entonces el cobro de las cuotas moderadoras y copagos como mecanismo destinado a: ''racionalizar el uso de servicios del sistema'' artículo 187 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para garantizar el acceso de la población más vulnerable a los servicios de salud, los Decretos 2351 de 1995 y 50 de 2003 establecieron que el monto de las mismas debe ajustarse a la situación socioeconómica de los usuarios, para lo cual se fijaron las siguientes reglas: (i) la población clasificada en el nivel 1 del SISBEN debe cancelar el 5% de los servicios que recibe, sin exceder el equivalente a una salario mínimo mensual legal vigente; (ii) la población clasificada en el nivel 2 debe cancelar el 10% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; y (iii) la población identificada en el nivel 3 debe pagar hasta un máximo del 30% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los tres casos los límites previstos son para un mismo evento de atención. (Decreto 2351 de 1995).

El legislador y la reiterada jurisprudencia de esta Corporación han establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre, como se ha manifestado en la sentencia T-151 de 2006 del MP. R.E.G.:

''Ahora bien, en situaciones excepcionales, cuando la población vinculada carece por completo de capacidad de pago para cancelar las cuotas de recuperación, la Corte ha considerado que la primera parte del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado, con el objeto de eximir al usuario del pago de cualquier suma de dinero que obstaculice su acceso efectivo a la prestación de los servicios de salud.

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha establecido los requisitos necesarios para que proceda la inaplicación de la normatividad referente al pago de copagos y cuotas de recuperación, toda vez que ésta no procede de manera automática.

Conforme se indicó en la Sentencia T-745 de 2004 la Corte ha aclarado ''que la inaplicación de la normatividad referente al pago de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o al pago del porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes "no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones (...)" Ver Sentencia T-328 de 1999 M.P.F.M.D., y hace referencia a las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para que sea procedente proteger el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, mediante la acción de tutela.

Tales condiciones han sido definidas de la siguiente manera Sentencias: T-058 de 2004 M.P.M.J.C.E., T-178 de 2002 M.P.R.E.G. y T-1204 de 2000 M.P.A.M.C.. :

''(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento.''''

De otro lado, en sentencia T-617 de 2004 con ponencia del Magistrado J.A.R. citada en sentencia T-940-05, señaló que el pago de dichas cuotas no pueden ser un obstáculo para la no prestación de los servicios de salud de la población más vulnerable de la sociedad. Al respecto sostuvo:

''La regla general es que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud están sujetos a pagos moderadores (Ley 100 de 1993, artículo 187). Como puede advertirse, esta regla general no se aplica a la población vinculada sino únicamente a la población afiliada, ya sea mediante el régimen contributivo o mediante el régimen subsidiado. Los afiliados mediante este último régimen pagan un porcentaje de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados.

No obstante que el legislador consagró esa regla general, manifestó expresamente que los pagos moderadores no podían concebirse como ''barreras de acceso para los más pobres''. Es decir, la misma ley prevé que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir los pagos moderadores no puede conducir a la no prestación del servicio de seguridad social en salud''. (N. fuera de texto).

''Ahora bien, el hecho de que la accionante pertenezca al nivel III del Sisben, en calidad de participante vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, se encuentre dentro del grupo de la población pobre y vulnerable del país, que no cuenta con recursos económicos para sufragar los costos de los procedimientos quirúrgicos que requiere, es razón suficiente para demostrar su incapacidad de pago, y por ende, ser sujeto de protección a través de la acción de tutela''.

Así las cosas, la incapacidad financiera de una persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para que no reciba un tratamiento o procedimiento médico, de presentarse esta extralimitación de la exigencia se vulnerarían los más altos postulados del Estado Social de Derecho.

Consecuentemente, cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos.

Ahora bien, cabe señalar que esta Corporación ha indicado de manera reiterada y uniforme en este ámbito, que la simple manifestación sobre la carencia de recursos económicos no requiere prueba, por tratarse de una negación indefinida (art. 177 del C.P.C.). Si dicha negación no es desvirtuada por la entidad accionada, ni por el juez de instancia en ejercicio de su facultad oficiosa de recaudar pruebas se debe considerar que está acreditada la incapacidad económica del demandante Ver Sentencias T-744/04, T-190/04 y T683/03, entre otras..

La señora C.J.R.H. es afiliada al régimen subsidiado y actualmente se encuentra clasificada en el Nivel III del SISBEN. Así mismo, su menor hijo que padece de Trastorno Profundo del Desarrollo (autismo), razón por la cual debe realizarse el tratamiento correspondiente con el fin mejorar su calidad de vida y obtener su recuperación.

Se le venia prestando el servicio médico requerido cancelando el valor de la cuota moderadora correspondiente al nivel II del Sisben, pero ahora se encuentra clasificado en el nivel III y ésta no tiene la capacidad económica para asumir el 30% del costo del tratamiento por concepto de la cuota moderadora, puesto que ella no trabaja, y su único ingreso económico es del trabajo de su esposo que se dedica a cargar bultos en el mercado de abastos. Se puede deducir entonces que sus ingresos son muy escasos y no corresponden a actividades que se presten de manera fija y permanente.

En este contexto, la exigencia de cuotas de recuperación (30%) a la accionante para la realización del tratamiento prescrito para su menor hijo, se convierte en una carga desproporcionada, toda vez que su no pago desencadenaría en una grave afectación de su mínimo vital, puesto que no se le continuaría el tratamiento iniciado.

Ahora, cuando las decisiones de instancia dan el tratamiento de derechos económicos a los tantas veces definidos como fundamentales por tratarse de los niños, y se niegan a admitir la tutela como mecanismo para su protección respecto de la evidente vulneración cometida por las accionadas, se apartan tanto del mandato constitucional del artículo 44 que así los establece, como de la jurisprudencia de su intérprete que de manera abundante en tal sentido lo ha desarrollado y ésta, sería suficiente causal para revocarlas.

Además las circunstancias descritas por la demandante, no fueron tenidas en cuenta por los jueces de instancia, que se limitaron a afirmar que no se le había negado la atención en salud y que si estaba imposibilitado para cancelar el valor de la cuota moderadora debía acudir, por vía administrativa, con el fin de obtener una reclasificación en el nivel adecuado atendiendo a su actual situación económica o que previa negativa de la demandada a la prestación del servicio iniciar una nueva acción de tutela.

En consecuencia, habrán de revocarse los fallos proferidos por los Juzgados Sesenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, y Veintitrés Civil del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar se concederá la tutela solicitada, en los términos expuestos con anterioridad, a fin de proteger los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor O.D.G.R., ordenando a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la realización de los tratamientos ordenados por su médico tratante al menor. Igualmente, se prevendrá a la accionada en el sentido que en un futuro deberá prestar de manera oportuna todos los servicios de salud que el menor requiera para el tratamiento de la enfermedad (autismo) que le aflige, incluidos los exámenes, procedimientos, y medicamentos que ello demande, sin exigir previamente el pago de las cuotas de recuperación.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,