Auto nº 166/06 de Corte Constitucional, 18 de Mayo de 2006

1. Que el 19 de enero de 2006, el joven C.L.G. interpuso acción de tutela contra Comfenalco EPS -entidad a la que estuvo afiliado en calidad de cotizante hasta el 30 de enero de 2006, fecha en la que venció el periodo de protección laboral al que tenía derecho dada la terminación de su vínculo laboral- por considerar que la negativa de esta EPS, de cubrirle el cien por ciento (100%) del costo del examen de carga viral El 3 de enero de 2006, Comfenalco EPS aprobó la práctica del examen de carga viral al joven C.L., con la condición de que él asumiera el 68% del costo de este examen, dado que según esta EPS, el accionante no cumplía con las 100 semanas exigidas, como periodo mínimo de cotización, para acceder gratuitamente a la práctica del citado examen. (Folio 5 del expediente)., sino sólo el treinta y dos por ciento (32%) del mismo, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana, si se tiene en cuenta que, tal como lo conocía la EPS demandada, (i) al accionante, de 19 años de edad, le fue diagnosticado por esta EPS el VIH en octubre de 2005 y requiere con prontitud del examen de carga viral para iniciar el tratamiento médico necesario para que su integridad física y su salud no se continúen afectando gravemente y (ii) que carece de la capacidad económica suficiente para pagar el sesenta y ocho por ciento (68%) del costo de este examen, si se tiene en cuenta que desde el mes de diciembre de 2005 se encontraba sin trabajo Comfenalco EPS afirma en la contestación de la demanda que en el mes de diciembre de 2005, el empleador del accionante le informó a este EPS sobre la desvinculación laboral del joven C.L.G. (Folio 12 del expediente)., que en su último empleo devengaba un salario mínimo y que el costo del examen de carga viral es aproximadamente de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

2. Que en la demanda de tutela, el accionante solicitó como medida provisional que se ordenara a la EPS demandada la práctica del examen de carga viral, pero el juez que conoció la tutela (el Juez Trece Civil Municipal de Medellín) negó tal solicitud, señalando lo siguiente en el numeral tercero de la parte resolutiva del auto admisorio de la demanda: ''No decretar la MEDIDA PROVISIONAL, que ha sido invocada, toda vez que de acuerdo con las circunstancias del caso y que se describen en la orden de servicio No 2057005, al igual que de acuerdo con los documentos aportados, este Despacho no encuentra el sustento médico que conlleve a establecer la prioridad del examen solicitado, por ende no existe prueba de la urgencia de la protección de los derechos invocados''. Folio 9 del expediente.

3. Que el 14 de febrero de 2006, el Juez Trece Civil Municipal de Medellín, actuando como juez de única instancia en el proceso de la referencia, resolvió negar la tutela por considerar que con posterioridad al vencimiento del periodo de protección laboral (31 de enero de 2006), la EPS demandada no tenía ninguna obligación frente al accionante.

4. Que en reiterada jurisprudencia, conocida ampliamente por la EPS demandada En las sentencias T-591 de 2003 (MP: E.M.L. y T-1663 de 2000 (MP: A.B.S., entre otras sentencias, la Corte Constitucional ordenó a Comfenalco EPS que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, suministrara los servicios médicos ordenados por los médicos tratantes de los accionantes, afiliados tanto los primeros como los últimos a esta EPS, a pesar de que los accionantes no cumplieran con el periodo mínimo de cotización requerido, dada (i) la grave afectación de sus derechos a la integridad física en conexidad con su derecho a la salud, por la demora en la prestación de los referidos servicios médicos y (ii) la incapacidad económica de los accionantes para asumir el porcentaje del costo de los citados servicios médicos, proporcional al tiempo de cotización que les hacía falta.

   En las citadas sentencias, la Corte Constitucional señaló que Comfenalco EPS tenía la facultad de repetir contra el Fosyga por el monto de dinero que debía haber sido asumido por los accionantes, dado que no cumplían con el periodo mínimo de cotización exigido. , la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

   ''(...) se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio de salud, incluido en el POS, sometido a un periodo mínimo de cotización, que el afiliado no cumple, cuando (i) la falta del servicio de salud vulnera o ame-naza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que no esté sometido a periodo mínimo de cotización, o que pudiendo ser sustituido, con el sustituto no se obtiene el mismo nivel de efectividad, siempre y cuando tal nivel sea necesario para proteger la vida y la integridad personal del paciente; (iii) el interesado no puede directamente costear el valor proporcional a las semanas de cotización faltantes, ni las sumas de dinero que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmen-te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo bene-ficie; y (iv) el servicio de salud ha sido ordenado por un médico adscrito a la EPS del paciente. Estos criterios han sido reiterados por la jurisprudencia constitucional tanto para los casos en los le ha sido formulado al paciente un servicio de salud excluido del POS, como para cuando el servicio, a pesar de estar incluido en este listado, está sometido a un periodo mínimo de cotización, que el paciente aún no cumple y no tiene la capacidad económica para pagar el porcentaje del costo del servicio correspondiente a las semanas de cotización faltantes y/o el servicio está condicionado al pago de cuotas de recuperación o copagos, frente a los cuales la persona carece de los medios económicos suficientes para hacerse cargo de éstos.

   Respecto de los servicios excluidos del POS, los citados criterios fueron establecidos en tales términos, en la sentencia T-1204 de 2000 (MP A.M.-nezC., en el contexto del régimen contributivo de salud. En este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru-dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar ''(...) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti-tu-cionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa-cerlos.'' Esta decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP F.M.D., T-505 de 1992 (MP E.C.M.) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP C.G.D., SU-480 de 1997 (MP A.M.C., T-236 de 1998 (MP F.M.D., T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP A.B.C.) y SU-819 de 1999 (MP A.T.G.)].

   Respecto de los criterios establecidos para determinar cuándo procede, por vía de la acción de tutela, ordenar la prestación de un servicio médico sometido a un periodo mínimo de cotización, que el paciente no cumple y que no tiene la capacidad económica suficiente para pagar el porcentaje del costo del servicio, correspondiente al número de semanas de cotización que le hacen falta, ver entre otras las siguientes sentencias: T-142 de 2004 (MP: A.B.S., T-797 de 2003 (MP: R.E.G., T-133 de 2003 (MP: J.A.R., T-1153 de 2003 (MP: A.B.S., T-340 de 2003 (MP: E.M.L., T-699 de 2002 (MP: A.B.S., T-501 de 2002 (MP: E.M.L., T-297 de 2001 (MP: C.I.V.H., T-1130 de 2000 (MP: A.T.G., T-236 de 2000 (MP: J.G.H.G.) y T-876 de 1999 (MP: J.G.H.G..

   ''Cuando el juez de tutela, de acuerdo con los anteriores criterios, constata que la EPS encargada de garantizar la prestación del servicio de salud al paciente, ha vulnerado su derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, ordenará a dicha entidad la prestación del servicio de salud, sin perjuicio que con posterioridad al suministro del servicio, repita contra el Fosyga, por el valor que le correspondía pagar al paciente, y del que se hizo cargo la EPS Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-797 de 2003 (MP: R.E.G., T-699 de 2002 (MP: A.B.S., T-523 de 2001 (MP: M.J.C., T-236 de 2000 (MP: J.G.H.G.) y T-528 de 1999 (MP: F.M.D.. .'' Sentencia T-1137 de 2005 (MP: M.J.C.E.). En esta sentencia la Corte conoció el caso de una mujer que requería de una cirugía (histerectomía abdominal total), y la demora en su realización le ocasionaba el riesgo de contraer una anemia aguda. La accionante no cumplía con el periodo mínimo de cotización exigido para este tipo de cirugías y carecía de la capacidad económica suficiente para asumir el porcentaje del costo de este servicio médico proporcional a las semanas de cotización que le hacían falta. La Corte Constitucional concedió la acción de tutela y ordenó a la EPS demandada que si aún no lo hubiere hecho, y previa valoración de la accionante por parte de un especialista, le practicara, dentro de los quince días siguientes a la notificación de la sentencia, la cirugía ordenada por su médico tratante, salvo que por razones de salud de la accionante, su médico tratante considerara pertinente posponerla por más días.

5. Que para la fecha en la que le fue aprobado al accionante el cubrimiento del treinta y dos por ciento (32%) del costo del examen de carga viral (3 de enero de 2006) y para fecha en la que interpuso la acción de tutela de la referencia (19 de enero de 2006), el joven C.L. se encontraba afiliado a Comfenalco EPS y esta entidad conocía (i) de la enfermedad catastrófica que lo aqueja; (ii) que ésta afecta gravemente su integridad física y su salud; (iii) que la demora en la realización del examen de carga viral, empeora su situación, dado que los resultados que éste arroja, resultan indispensables para poder iniciar el adecuado tratamiento de esta enfermedad catastrófica; (iv) que el accionante se encuentra desempleado desde el mes de diciembre de 2005; (v) que en su último trabajo devengaba un salario mínimo y (vi) que el examen de carga viral requerido por el accionante tiene un costo aproximado de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

6. Que se desconoce si con posterioridad a la referida sentencia del Juez Trece Civil Municipal de Medellín, el accionante pudo acceder al examen de carga viral que requiere para iniciar el tratamiento de la referida enfermedad catastrófica, la cual le diagnosticada hace más de seis meses.

7. Que el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez de tutela, de oficio o a petición de parte, para suspender el acto que amenace o viole el derecho fundamental invocado, cuando el funcionario judicial ''expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho'' y se le autoriza también para "dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso". Como lo ha dicho la Corte, con la adopción de las medidas provisionales se busca evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación del mismo o, habiéndose constatado la existencia de una violación, que ésta se torne más gravosa Al respecto, ver entre otros, los Autos A-040A de 2001 (MP: E.M.L., A-049 de 1995 (MP: C.G.D., A-041A de 1995 (MP: A.M.C. y A-031 de 1995 (MP: C.G.D.. .

8. Que dicha medida la puede adoptar el juez respectivo desde la presentación de la demanda de tutela hasta antes de proferirse la sentencia, momento este último en cual, el juez, al resolver el caso de fondo, debe decidir si la medida provisional adoptada se convierte en permanente, esto es, definitiva, o si por el contrario debe revocarse. Cabe agregar que el juez, a petición de parte o en forma oficiosa, puede revocar en cualquier momento la medida provisional adoptada.

9. Que dadas las circunstancia específicas del caso objeto de revisión es necesario dictar una medida provisional que salvaguarde el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad y el derecho a la vida digna del accionante, hasta tanto la Corte Constitucional adopte un fallo definitivo al respecto, en el que se establezca el alcance de los derechos alegados por el accionante, la entidad responsable de garantizarlos y las consecuencias jurídicas de los mismos.

10. Que el reglamento de la Corte Constitucional prevé la posibilidad de decretar y practicar pruebas (artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992) y que en el proceso de la referencia, es necesario establecer (i) si al accionante ya le fue realizado el examen de carga viral y (ii) si actualmente está accediendo al tratamiento médico que requiere para el seguimiento y el control de la enfermedad catastrófica que lo aqueja (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos).

Primero.- ORDENAR a Comfenalco EPS, que en el término máximo de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación de este auto, autorice que al joven C.L.G. se le practique el examen de carga viral, que fue ordenado por su médico tratante, afiliado a esta EPS y autorizado por esta entidad el 3 de enero de 2006, en el evento que a la fecha de notificación de este auto, aún no le haya sido practicado.

Comfenalco EPS deberá asumir provisionalmente los costos de la práctica del examen de carga viral, hasta tanto la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional no profiera la sentencia en el proceso 1.315.769, en la que se definirá, entre otros aspectos, la entidad encargada de asumir el costo del mencionado examen, en el evento que a la fecha de notificación este auto, éste aún no se le hubiere practicado al accionante.

Segundo.- ORDENAR a Comfenalco EPS que en el evento que en la actualidad el joven C.L.G. no esté accediendo a consultas médicas y/o exámenes de control y de diagnóstico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo aqueja y/o a los medicamentos que requiere para tal efecto, Comfenalco EPS deberá suministrarle estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos) dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en la que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa valoración por parte de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS en el evento que a la fecha de este auto no se le haya practicado este examen, o dentro de los de los diez (10) días calendario siguientes a la notificación de este auto, y previa valoración por parte de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS en el evento que a la fecha de notificación de este auto, el accionante ya cuente con los resultados del referido examen de carga viral.

Los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que aqueja al joven C.L.G., a los que se hace referencia en la parte resolutiva de este auto, deberán ser formulados por un médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien revisará y controlará el estado de salud del accionante.

Comfenalco EPS deberá asumir provisionalmente los costos de las consultas médicas, los exámenes de control y diagnóstico y de los medicamentos que requiera el joven C.L.G., para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo aqueja y que en la actualidad no esté accediendo, hasta tanto la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional no profiera la sentencia en el proceso T-1315769, en la que se definirá, entre otros aspectos, la entidad encargada de asumir el costo de los mencionados servicios médicos.

Tercero.- ADVERTIR a Comfenalco EPS que, hasta tanto la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional no profiera la sentencia en el proceso T-1315769 de la referencia, no podrá cobrarle al joven C.L.G. copago, cuota moderadora u otra suma de dinero por la práctica del examen de carga viral ni por las consultas médicas, los exámenes de control y diagnóstico ni por los medicamentos ni por otros servicios médicos que requiera para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo aqueja, y que en la actualidad no esté accediendo a éstos.

Cuarto.- ORDENAR al joven C.L.G., que para efecto de que Comfenalco EPS pueda darle cumplimiento a las órdenes establecidas en los numerales primero, segundo y tercero de este auto, él deberá rendir, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación de este auto, declaración juramentada ante Comfenalco EPS, en la que señale (i) si ya le fue practicado el examen de carga viral (independientemente de quién haya asumido el costo del mismo) y (ii) si en la actualidad está accediendo al tratamiento médico que requiere para el seguimiento y el control de la enfermedad catastrófica que lo aqueja (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos).

En el evento que sus respuestas sean afirmativas, el accionante deberá señalar en su declaración juramentada el nombre de la entidad que asumió y/o ha venido asumiendo los costos de los mencionados servicios médicos y la fecha a partir de la cual se encuentra afiliado a la dicha entidad. En el evento que sus respuestas sean negativas, deberá exponer en su declaración juramentada las razones que explican que no haya podido acceder al tratamiento médico que requiere para el seguimiento y el control de la enfermedad catastrófica que lo aqueja (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos).

El joven C.L.G. deberá remitir a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional copia de la referida declaración juramentada, a través de correo, a la siguiente dirección en la ciudad de Bogotá: Calle 12 No 7-65 (señalar en el sobre que el destinatario es la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional), o vía fax, al siguiente teléfono: 3367582.

Quinto.- ORDENAR a Comfenalco EPS que informe a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional sobre el cumplimiento de lo ordenado en este auto.

N., comuníquese y cúmplase.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General