Sentencia de Tutela nº 496/06 de Corte Constitucional, 29 de Junio de 2006

Hechos y acción de tutela interpuesta.

La señora A.R.D. interpuso acción de tutela contra SOLSALUD EPS por considerar que esa entidad le vulneró sus derechos fundamentales y los de su hijo a la seguridad social, al no cancelarle la licencia de maternidad. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. La señora A.R.D. afirma que desde el 8 de abril de 2003 se encuentra afiliada como cotizante dependiente a SOLSALUD EPS y que a partir de esa fecha su empleador ha realizado los aportes en salud correspondientes.

2. El 17 de diciembre de 2003, la señora R.D. dio a luz a su hijo.

3. El 19 de diciembre de 2003, SOLSALUD EPS le concedió la licencia de maternidad No. 61128, por 84 días. No obstante, el 23 de abril de 2004, SOLSALUD EPS comunicó al empleador que no cancelaría la licencia de maternidad mencionada porque se presentaban pagos extemporáneos en el sistema de seguridad social en salud.

4. En virtud de lo expuesto, la señora A.R.D. interpuso acción de tutela contra SOLSALUD EPS por considerar que esa entidad le vulneró su derecho a la seguridad social así como la protección constitucional especial de los menores, al no cancelarle la licencia de maternidad por el no pago oportuno de los aportes.

5. La accionante aportó las siguientes pruebas: i) copia de la cédula de ciudadanía; ii) copia del carné de afiliación a SOLSALUD EPS; iii) copia del formulario de afiliación a la EPS; iv) copia del certificado de licencia de maternidad; v) copia del derecho de petición interpuesto a SOLSALUD EPS el 12 de noviembre de 2004, en el que se solicitó explicación de por qué aún no se había cancelado la licencia de maternidad; vi) copia de la respuesta emitida por SOLSALUD al derecho de petición en la que se señala que debido a los pagos extemporáneos correspondía al empleador la cancelación de la licencia de maternidad; y vii) copia de la comunicación de 23 de abril de 2004 que SOLSALUD EPS remitió al empleador COOSERVIC, en el que se niega el reconocimiento de la licencia de maternidad de la señora R.D. debido a la existencia de pagos extemporáneos en los aportes en salud en más de cuatro de los seis meses anteriores al parto.

   Decisiones judiciales de instancia

6. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, una vez admitida la acción de tutela, ordenó remitirla a la entidad demandada y escuchar en diligencia de declaración a la señora A.D.R..

7. El 8 de noviembre de 2005, la señora A.D.R., rindió declaración ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, en la cual aclaró quién era su empleador al momento en que se generó el derecho para acceder a la licencia de maternidad de la siguiente forma: ''(...) COOSERVIR era mi empleador, y estaba con ellos desde el 8 de abril de 2003, es una Cooperativa que hace afiliaciones.''

   Adicionalmente, ante el requerimiento del juzgado sobre la oportunidad para presentar la acción de tutela, es preciso destacar lo siguiente: ''PREGUNTADO: Explique al despacho porque hasta este momento usted presenta la tutela? CONTESTO: porque estaba (sic) EPS me respondiera la solicitud que yo había hecho. PREGUNTADO: durante el tiempo de la licencia de maternidad y posterior de que ha derivado su sustento? CONTESTO: DURANTE la licencia el sustento provenía de mi mamá, y posterior a ello también, porque quedé desempleada, hasta enero de este año que empecé a trabajar otra vez. PREGUNTADO: tiene algo mas que agregar o corregir a la presente diligencia? CONTESTO: C. hizo los aportes puntuales a la EPS, y ellos hicieron la solicitud a la EPS, pero la EPS la negó. Quiero decir que en ese entonces me tocó prestar dinero para el sustento mío y de mi hijo''.

   Respuesta de la entidad accionada

8. SOLSALUD EPS señaló que la señora A.R.D. se encuentra afiliada actualmente al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo en calidad de cotizante independiente.

   El representante de la EPS comunicó que no autorizó la prestación económica por licencia de maternidad a la señora R.D. por presentar pagos extemporáneos. En tal sentido, agregó que de acuerdo con la normatividad aplicable Decreto 806 de 1998, Art. 63 y 80; Decreto 047 de 2000, Art. 3º; y Decreto 1804 de 1999, Art. 21. , la accionante no quedaba desamparada sino que la obligación del pago de la licencia de maternidad le correspondía a su empleador COOSERVIC. Al respecto, precisó el apoderado de SOLSALUD EPS que todos los pagos de los aportes en salud de los seis meses anteriores al parto presentaron mora, pues fueron realizados de acuerdo con el NIT del empleador después de trascurridos el cuarto día hábil de cada mes, que era la fecha límite para efectuar el pago oportuno, de la siguiente forma:

   En virtud de lo anterior, concluye el representante de la EPS, que mediante comunicación de 23 de abril de 2004, se le envió comunicación a COOSERVIC en la cual se le informó que se negaba el pago de la licencia de maternidad toda vez que se registraban pagos extemporáneos en por lo menos cuatro de los seis últimos meses anteriores al nacimiento del menor.

   En consecuencia, según lo alegado por la EPS, si el empleador no canceló oportunamente los aportes en salud de la accionante, no puede el Sistema General de Seguridad Social de Salud (SGSSS) reconocer la licencia de maternidad al margen de los presupuestos legales para concederla.

   A este respecto, la EPS aclaró que la accionante dispone de otro medio de defensa judicial por inexistencia de violación de un derecho fundamental, concluye que si bien es posible amparar a través de la acción de tutela el derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido, en esta oportunidad la accionante espero más de un año para interponer la acción de tutela lo que hace presumir que no se encuentra en una situación apremiante, y por lo tanto, corresponde a la jurisdicción laboral definir quién debe asumir el pago de la licencia de maternidad.

   Finalmente, el representante de la EPS solicita que se vincule a COOSERVIC al trámite de la acción de tutela como quiera que en su concepto es al empleador a quien corresponde el pago de la licencia de maternidad conforme a lo establecido en el Decreto 1804 de 1999.

   Decisión de primera instancia

9. El 10 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, negó el amparo solicitado. El juez observó que la solicitud de la accionante no era procedente a través de acción de tutela toda vez que: ''(...)A.R.D. tardó más de 18 meses para promover la acción, arguyendo que COOSERVIC sólo le entregó la carta de SOLSALUD el pasado mes de octubre, sin emprender ninguna acción contra esta empresa negligente y por supuesto también responsable de garantizar el goce pleno de los derechos de seguridad social y salud a su empleada, luego entonces no comprendemos, si en verdad se encuentra en situación apremiante la madre, porqué fue tan permisiva con estas entidades, porqué tardó tanto para acudir a la tutela y reclamar protección a sus derechos esenciales vulnerados. En tales condiciones es claro que pierde razón de ser la tutela, ya que estamos ante un daño consumado, precisamente con la tutela como mecanismo excepcional, se busca proteger ese tiempo de necesidades y cuidado especial que demanda la licencia de maternidad para la madre y el bebé, pero transcurrido más de 18 meses, encontrándose la madre trabajando y percibiendo sueldo y planteada la controversia sobre quien debe asumir el pago, no es posible conceder el amparo''.

   En conclusión, para el juez de instancia, al no encontrarse demostrada una afectación al mínimo vital de la accionante y su hijo, debe ser la jurisdicción ordinaria la encargada de definir si el pago de la licencia de maternidad corresponde a la EPS o al empleador.

   Decisión de segunda instancia

10. El 30 de noviembre de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, confirmó la decisión del juez de primera instancia. El juez consideró que si bien la acción de tutela procedía como mecanismo excepcional para la reclamación de la licencia de maternidad cuando se comprometía el derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido, en el caso estudiado no se aportó prueba que permitiera acreditar la vulneración de ese derecho.

    Adicionalmente, a juicio del juez de instancia, ante la existencia de un medio de defensa judicial alternativo, como lo es la jurisdicción laboral, no puede entenderse que exista un perjuicio irremediable teniendo en cuenta el tiempo que ha trascurrido desde el momento del nacimiento del hijo de la accionante y la interposición de la acción de tutela. Bajo tales circunstancias, concluye el juez que lo que resulta procedente es promover la acción ordinaria ante la jurisdicción laboral.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.

   Problema jurídico

2. Corresponde a esta S. determinar si procede la acción de tutela para reclamar el pago de una licencia de maternidad interpuesta luego de transcurrido un año después del parto. En caso que la Corte estime procedente la acción debe establecer quién debe pagar la licencia y cuáles son las facultades que en esta materia tiene el juez de tutela para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales vulnerados.

   Reiteración de jurisprudencia. Naturaleza de la licencia de maternidad. Requisitos para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud la reconozca. Procedencia excepcional de la acción de tutela siempre que se afecte el mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido dentro del año siguiente al parto.

3. La Corte se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre la obligación del pago de la licencia de maternidad, de la siguiente forma:

   ''2. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto (Art. 43 de la Constitución) y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido (Arts. 44 y 50 de la Constitución) Sentencia T-996 de 2002 (MP: J.C.T.. "El artículo 43 de la Carta estipula como obligación del Estado la asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto, disposición constitucional que encuentra desarrollo en la legislación laboral, la cual establece que la madre es acreedora de una licencia remunerada que le permita asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida y obtener para sí misma la recuperación física necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas. La licencia de maternidad es, entonces, una prerrogativa de carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los niños (...)''.. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que regulan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido que ''el pago de la licencia de maternidad, tal como sucede con el resto de acreencias laborales, sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia'' Sentencia T-788 de 2004 (MP: M.J.C.E.). Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-270 de 1997 (MP: A.M.C., T-662 de 1997 (MP: A.M.C., T-210 de 1999 (MP: C.G.D., T-365 de 1999 (MP: A.M.C., T-558 de 1999 (MP: F.M.D., T-805 de 1999 (MP: C.G.D., T-467 de 2000 (MP: Á.T.G., T-706 de 2000 (MP: A.M.C., T-765 de 2000 (MP: A.M.C., T-950 de 2000 (MP: A.M.C., T-978 de 2000 (MP: A.M.C., T-1081 de 2000 (MP: A.M.C., T-1090 de 2000 (MP: A.M.C., T-157 de 2001 (MP: F.M.D., T-158 de 2001 (MP: F.M.D., T-159 de 2001 (MP: F.M.D., T-160 de 2001 (MP: F.M.D., T-694 de 2001 (MP: J.A.R., T-736 de 2001 (MP: C.I.V.H., T-1002 de 2001 (MP: M.G.M.C., T-707 de 2002 (MP: R.E.G., T-880 de 2002 (MP: A.B.S.) y T-885 de 2002 (MP: C.I.V.H.. En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de subsistencia de la madre.

   La Corte Constitucional ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela, por no haber encontrado que se estuviere vulnerando el mínimo vital de la accionante, por el no pago de la mencionada licencia. Al respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-568 de 1996 (MP: E.C.M., T-466 de 2000 (MP: Á.T.G., T-774 de 2000 (MP: A.M.C., T-776 de 2000 (MP: A.M.C., T-884 de 2000 (MP: A.M.C., T-914 de 2000 (MP: A.M.C., T-1090 de 2000 (MP: A.M.C., T-653 de 2002 (MP: J.A.R., T-773 de 2002 (MP: E.M.L., T-844 de 2002 (MP: J.C.T., T-1013 de 2002 (MP: J.C.T.) y T-1014 de 2002 (MP: J.C.T.. .

   2.1 Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2. y (ii) que su empleador haya pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. . En el evento de no cumplir con el primer requisito señalado, será el empleador y no la EPS, el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 2, inc. 2..

   2.1.1. Frente al último requisito mencionado, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 (MP: R.E.G., T-605 de 2004 (MP: R.U.Y., T-390 de 2004 (MP: J.A.R., T-885 de 2002 (MP: C.I.V.H., T-880 de 2002 (MP: A.B.S.) y T-467 de 2000 (MP: Á.T.G.., que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía la cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora.

   (...)

3. Ahora bien, aún cuando la accionante cumple con los requisitos legales para que SALUDCOOP EPS le pague la licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamación a través de la acción de tutela, es necesario comprobar que en el caso de la señora E.J.F.Z. se presenta una vulneración de su mínimo vital y el de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia.

   3.1. La Corte Constitucional ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP: R.E.G., T-158 de 2001 (MP: F.M.D., T-1081 de 2000 (MP: A.M.C. y T-241 de 2000 (MP: J.G.H.G.. o cuando el salario es su única fuente de ingreso Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004 (MP: R.E.G., T-1013 de 2002 (MP: J.C.T., T-365 de 1999 (MP: F.M.D.) y T-210 de 1999 (MP: C.G.D.., y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor Sentencia T-999 de 2003 (MP: J.A.R.) "No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo sentido, ver también entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 (MP: R.E.G., T-605 de 2004 (MP: R.U.Y., T-1155 de 2003 (MP: A.B.S.) y T-1014 de 2003 (MP: E.M.L... Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.'' Sentencia T-091/05.

4. En suma, la madre podrá reclamar a través de la acción de tutela el pago de la licencia de maternidad arbitrariamente negada, dentro del año siguiente al parto, cuando: (1) cumpla con los requisitos legales para acceder al derecho, y (2) se vulnere su derecho al mínimo vital.

   Al respecto, es preciso aclarar que el pago de la prestación está sujeto al hecho que la madre haya cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) durante todo el periodo de la gestación, así como al deber del empleador de consignar los aportes oportunamente en al menos cuatro de los seis últimos meses anteriores al parto. En el caso de que durante tal periodo se hayan presentado pagos extemporáneos, será el empleador y no la EPS a quien le corresponde el pago de la prestación. Adicionalmente, la Corte ha establecido que cuando la EPS se allana a la mora del empleador, le corresponde a esa entidad y no al empleador el pago de la licencia de maternidad.

   Así la jurisprudencia ha establecido que es procedente la reclamación del pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela siempre que el no pago de la prestación vulnere el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y/o el de su hijo recién nacido. La Corte ha señalado que se presume tal afectación dentro del año siguiente al nacimiento cuando la madre devenga un salario mínimo o cuando ese salario es su única fuente de ingreso. Sin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunción o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades T-1116/05.

5. Por último, la Corte debe reiterar que la acción procede sólo si es interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del o la menor, pues pasado este tiempo se entiende que no existe conexidad entre el no pago de la licencia de maternidad y la posible afectación del derecho al mínimo vital.

6. En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos mencionados para acceder a la licencia de maternidad, así como determinar si es procedente la reclamación de la misma a través de la acción de tutela.

   Estudio del caso concreto

7. La señora A.R.D. dio a luz el 17 de diciembre de 2003. De acuerdo con la señora R. sólo a través de la respuesta a un derecho de petición, recibida el 17 de noviembre de 2004, SOLSALUD EPS le informó que no le cancelaría la licencia de maternidad como quiera que su empleador había realizado pagos extemporáneos.

8. La señora A.R.D. interpuso acción de tutela el 28 de octubre de 2005, contra SOLSALUD EPS por considerar que esa entidad le vulneró su derecho a la seguridad social así como la protección constitucional especial de los menores, al no cancelarle la licencia de maternidad por el no pago oportuno de los aportes.

9. Al respecto, recuerda la Corte que la protección constitucional al mínimo vital de la madre y su hijo o hija recién nacido, que no tienen recursos económicos, comprende un año contado a partir del nacimiento y no sólo los tres meses legalmente reconocidos por la licencia de maternidad. Una vez superado este lapso, se entiende que no existe relación de conexidad entre el no pago de la licencia de maternidad y la afectación del mínimo vital T-1116/05..

10. En este orden de ideas, para la Corte es claro, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, que la accionante interpuso la misma el 28 de octubre de 2005. Esto es, transcurrido aproximadamente un año y 10 meses después del nacimiento de su hijo (17 de diciembre de 2003). Dado que la acción de tutela puede ser instaurada dentro del año siguiente al nacimiento de la menor, la madre no estaba en tiempo de solicitar el pago de la licencia de maternidad por este medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales.

11. Así, la Corte observa que por el tiempo transcurrido entre el nacimiento y la fecha de la interposición de la acción de tutela, en la actualidad no existe un nexo causal entre el no pago de la licencia de maternidad y la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo. En tal sentido, advierte la Corte que la accionante afirmó que desde enero de 2005 se encuentra laborando, versión confirmada por SOLSALUD EPS En la respuesta de la entidad accionada se afirma que la señora R.D. se encuentra vinculada actualmente como cotizante independiente., por lo que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que permita acudir de manera preferente a la acción de tutela frente al mecanismo ordinario.

12. En consecuencia, la Corte concluye que en el caso de la señora A.R.D. la acción de tutela no es procedente para el pago de la licencia de maternidad. Lo anterior, no obsta para que la accionante si así lo considera interponga ante la jurisdicción laboral la acción correspondiente con el propósito de que se determine si es el empleador o la EPS quien debe asumir el pago de la prestación.

    Por consiguiente, se confirmarán las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, que resolvieron la acción de tutela promovida por A.R.D. en contra de SOLSALUD EPS, como quiera que esta no fue interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del menor.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,