Sentencia nº 20001-23-31-000-2010-00047-01(2458-12) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Mayo de 2013
| Fecha | 02 Mayo 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACTO DE INSUBSISTENCIA DE PROCURADOR JUDICIAL – Competencia de expedición por el Procurador General de la Nación encargado por ausencia del titular
Durante el permiso del Procurador General de la Nación, se ocasionó una ausencia temporal como indica la ley, de manera que el cargo no puede quedar acéfalo por razones de la continuidad en la prestación del servicio público y siendo una ausencia transitoria, la figura del encargo de funciones, prevista en el artículo 89 del Decreto Ley 262 de 2000, es la situación administrativa adecuada y autorizada legalmente. Hay encargo de funciones cuando mediante acto administrativo se dispone el desempeño temporal de funciones de un cargo distinto y adicional a aquel del que es titular. Puede ocurrir con o sin desprendimiento de las funciones propias y para cuyo ejercicio no requiere posesión del cargo, basta con asumirlas, en cumplimiento del mandato que hace el R.L. de la Entidad, como lo indica el artículo 89 del renombrado Decreto. No se trata en este caso de delegación de funciones, como alega el actor, puesto que la delegación de funciones que está regulada en los artículos 9° a 14 de la ley 489 de 1998, es una figura que debe constar en acto administrativo escrito, determinando en forma precisa y expresa las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren; y no con el propósito de atender las ausencias temporales, sino para entregarle el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias. En este caso, al ejercer la Vice Procuradora la facultad discrecional de remoción del actor, lo hizo en ejercicio de las funciones de Procuradora General de la Nación Encargada, tal como señaló la Resolución No. 17 de 5 de junio de 2003.
FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 182 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 278 NUMERAL 6 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 132 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 92 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 17
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013)
Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00047-01(2458-12)
Actor: CESAR AUGUSTO MESTRE SOLANO
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor C.A.M.S. contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad del artículo segundo de la Resolución No. 176 de 05 de Junio de 2009, expedida por el Procurador General de la Nación, por la cual dispuso encargar del ejercicio de sus funciones a la D.M.I.C.C., V. General de la Nación; y del Decreto No. 1449 de 03 de Julio de 2009, proferido por la Procuradora General de la Nación (E), por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador 42 Judicial ll Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía ocupando al momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía, con la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio; pagarle los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro al servicio; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:
El 19 de julio de 2002 mediante el Decreto No. 959, el actor fue nombrado en la Procuraduría General de la Nación para desempeñar el cargo de Procurador 159 Judicial ll Penal de Riohacha, Código 3PJ, Grado EC, tomando posesión del cargo el 5 de agosto de 2002.
Mediante Decreto 110 de 29 de enero de 2004, el demandante fue trasladado como Procurador 42 Judicial ll Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC, posesionándose el 16 de enero de 2004.
Por medio de la Resolución No. 176 de 5 de junio de 2009, el Procurador General de la Nación encargó a la D.M.I.C.C. [Viceprocuradora General de la Nación], para que desempeñara sus funciones en razón a que se “concedió” un permiso para los días 1, 2, 3, 6, y 7 de julio del mismo año.
La D.M.I.C.C., expidió el Decreto 1449 de 3 de julio de 2009, como Procuradora General de la Nación (E), mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador 42 Judicial ll de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC, decisión que le fue comunicada el 14 de julio del mismo año a través del Oficio No. SG3161 de 10 de julio del mismo año, expedido por el S. General de la entidad demandada.
En dicho Decreto, no se estableció el fundamento Constitucional y Legal que facultaba a la Procuradora General de la Nación Encargada, para declarar insubsistente al accionante. Una vez revisada la pagina web de la entidad demandada, constató que el Decreto 176 de 5 de junio de 2009, no fue publicado en el Diario Oficial.
Además estableció que el Procurador General de la Nación mediante Resolución 176 de 5 de junio de 2009, delegó sus funciones en la mencionada funcionaria; sin embargo, la facultad de remoción es una competencia radicada en cabeza del Jefe del Ministerio Público la cual es indelegable de acuerdo al numeral 6º del artículo 278 de la Constitución Política.
En razón a que la Resolución 176 de 5 de julio de 2009 es ilegal por cuanto las facultades del Procurador General de la Nación son indelegables, el Decreto 1449 de 3 de julio del mismo año, mediante el cual se declaró insubsistente al demandante, contraría igualmente el orden jurídico por lo cual se demuestra que constituyen un acto administrativo complejo.
El artículo 89 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, determinan los supuestos de hecho para que sea viable jurídicamente el encargo. La primera disposición establece que “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular”. La segunda disposición estipula: “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”. Igualmente el artículo 132 inciso 4° del Decreto Ley de 262 de 2000, señala que “los permisos no generan vacancia del empleo”.
De la lectura de las disposiciones anteriores, resulta evidente que el requisito necesario para que pueda darse válidamente un encargo al interior de la Procuraduría General de la Nación o en cualquier entidad del Estado, es que exista ausencia temporal o definitiva del titular del cargo, lo cual no se da en el presente asunto ya que de acuerdo al artículo 132 del Decreto Ley 262 de 2000, los permisos no generan vacancia en el empleo, por lo que el Procurador General de la Nación no podía encargar de su cargo a la funcionaria que expidió el acto administrativo que declaró insubsistente al actor.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, artículos 6°, 121, 122, 123, 209, 277, 278-6; Decreto 1950 de 1973, artículos 23, 34, 47, 58, 59; Decreto Ley 262 de 2000, artículos 7° numeral 5° y parágrafo, 17 numeral 2°, 89, 91, 92, 93, 94 y 132 inciso 4°; Código Contencioso Administrativo, artículos 84 y 85; y la Resolución 176 del 5 de junio de 2009, artículo 2°. (Fls. 45-140)
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderada contestó la demanda (Fls. 153-161), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones para lo cual expuso los siguientes argumentos:
Si bien es cierto que el artículo 132 del Decreto Ley 262 de 2000 determina que los permisos no generan vacancia, también lo es que el numeral 2° del artículo 17 ibídem, establece los casos en que la Viceprocuradora General de la Nación puede asumir las funciones del Procurador General. Dicho artículo estipula que dentro de las funciones del V. esta la de “Asumir las funciones del Procurador General de La Nación en sus ausencias temporales (…)”, por consiguiente estando de permiso el Jefe del Ministerio Público se genera una ausencia temporal, lo cual faculta a la Viceprocuradora para asumir sus funciones en forma plena, dentro de las que se encuentra remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Además el régimen especial de carrera establecido para la Procuraduría General de la Nación se encuentra previsto en el Decreto 262 de 2000, que clasifica los empleos en tres grupos: de libre nombramiento y remoción, los de Carrera Administrativa, y los funcionarios de periodo fijo, dentro de los que se encuentra el de Procurador General de la Nación. Ahora bien, el artículo 165 ibídem consagra la insubsistencia discrecional en los siguiente términos: “es la decisión que se produce en el ejercicio de la facultad discrecional del denominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción”.
Dado que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Procuradora General de la Nación (E) se encontraba facultada para declararlo insubsistente, en ejercicio de la facultad discrecional nominadora conferida por el artículo 278 de la Constitución Política.
El Consejo de Estado ha sostenido que dada la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales tienen asidero en la confianza para el...
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