Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-01714-01(15669) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Enero de 2008
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2002-01714-01(15669) |
| Fecha | 31 Enero 2008 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01714-01(15669)
Actor: BALCONES DE IGUAZU S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de abril 27 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, modificó la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 1998 presentada por la sociedad actora.
La actora realizó inversión en la zona del río P., el 4 de diciembre de 1996, por valor de $50.000.000, a través de la constitución de la sociedad CABKO S.A. domiciliada en el municipio de Puerto Tejada (Departamento del Cauca), junto con otras sociedades, para un total de capital suscrito y pagado por la suma de $2.000.000.000 de pesos (fl. 84 v c.p.).
La sociedad actora en la declaración de renta y complementarios año gravable 1997 solicitó como descuento tributario por beneficio de la Ley Páez el valor de $33.887.000, según declaración presentada el 21 de mayo del 1998 (fl. 3 c.a.).
El 8 de abril de 1999 presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1998 (fl. 4 c.a.).
La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá propuso modificar la anterior liquidación mediante el Requerimiento Especial N°900031 del 21 de diciembre del 2000 (fls. 143 a 158 c.a.) por cuanto del análisis del extracto de la cuenta corriente de CABKO S.A. en Granahorrar, se pudo establecer que en los días 26 y 27 de diciembre de 1996 y en los meses enero a febrero de 1997 la sociedad receptora autorizó a la entidad financiera retiros de depósitos mediante cheques girados a la firma I.C. INVERSIONES LTDA. y esta última los consignó en diferentes bancos de donde se pudo constatar que entre los titulares de una de las cuentas (BANCAFE) se encuentran miembros de la junta directiva de BALCONES DE IGUAZU.
Además se verificó en la cuenta de la receptora que durante el año 1998 y desde el retiro de la suma antes indicada, no registró movimiento y en este año se efectuó la mayor parte de la inversión. Por lo anterior y con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y diferentes Conceptos de la DIAN relacionados con el tema, concluyó que la sociedad actora no conservó la inversión de capital por el término de 5 años, dado que fue retirada de la cuenta de la beneficiaria y trasladada a otra cuenta del grupo económico. Propuso una sanción por inexactitud por valor de $103.946.000 y un total saldo a pagar de $240.885.000.
La demandante contestó el requerimiento especial (fls. 342 a 353 c.a.) en el que afirma, con base en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, que la intención del Legislador era la de prohibir al inversionista retirar la inversión inicial al constituir la nueva sociedad y en el caso de las sociedades anónimas las formas de retiro no son otras que las que conlleven la transferencia de los títulos de acciones mediante endoso, entrega e inscripción en el registro de quien crea el título. Indicó que el hecho que la sociedad haya retirado de manera temporal o transitoria los dineros, cuando aún no vencía el término para materializar la inversión, es decir el 31 de diciembre de 1998, no puede ello tomarse como un retiro de la inversión inicial, la cual sólo se configura por la venta de acciones, liquidación de la sociedad receptora, la fusión o cualquier otro acto que conlleve la transferencia del dominio de los títulos de las acciones.
Agregó que de conformidad con el inciso tercero de la citada norma, si el inversionista no conservó la inversión de capital, el beneficio debe reintegrarse en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, entonces si de acuerdo con las investigaciones los dineros fueron retirados en los meses de diciembre de 1996 y enero y febrero de 1997, es en las declaraciones de renta de tales años gravables que la sociedad debe reintegrar los beneficios tributarios pero no en la correspondiente al año gravable 1998 como lo pretende la Administración. Manifiesta su desacuerdo con la determinación de la renta presuntiva, pues a su juicio era procedente la basada en el patrimonio líquido que totaliza la suma de $174.962.000, al tener en cuenta el valor de obras en curso.
La Administración profiere la Liquidación Oficial de Revisión N°900010 de julio 3 del 2001 (fls. 357 a 364 c.a.) en la que sostiene el desconocimiento del descuento tributario al no mantener la inversión en el término previsto en la Ley para efecto de su materialización, reliquida la renta presuntiva en $255.621.000 y la sanción de inexactitud por $76.328.000, para un total saldo a pagar de $196.006.000.
El 4 de septiembre del 2001 la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el acto oficial de revisión, decidido mediante la Resolución N°300662002000027 de julio 31 del 2002, en el sentido de confirmarlo.
LA DEMANDA
La sociedad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se anulen los actos administrativos que modificaron la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, al gravar el rubro llevado en el año anterior (1997) como descuento tributario por la inversión realizada en la Zona del Río Páez y reliquidarle la renta presuntiva. A título de restablecimiento del derecho se confirme la liquidación privada de 1998.
El concepto de violación se sintetiza así:
- Artículos 6°, 363 y 338 de la Constitución Nacional
Al fundamentarse el requerimiento especial en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 bajo el supuesto de que la sociedad demandante no conservó la inversión de capital en el patrimonio de la empresa receptora, le imprimió retroactividad a la citada norma, por cuanto la inversión se realizó en diciembre de 1996, luego le son aplicables las vigentes en ese momento, los Decretos Leyes 1178 y los reglamentarios 1264 de 1994, y Nos. 0529/96, 2340/1996 y 2422/96, al igual que la Ley 218/95.
El artículo 74 de la Ley 383 de 1997 señala que regía a partir de su publicación, la cual se realizó el 14 de julio de 1997, por lo que de conformidad con los artículos 363 y 338 de la Constitución, aplica a partir del período gravable siguiente y por ello regula las inversiones realizadas a partir del 1° de enero de 1998, aspecto que cobija el artículo 9° del Decreto 890/97, anulado parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia de diciembre 12 de 1997, expediente 8529.
Con la Circular 0124 del 29 de julio de 1997 el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales instruyó a los funcionarios en el sentido de señalar que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 se aplicaría para las inversiones realizadas a partir del 1° de enero de 1998 y como la inversión en discusión se efectúo en diciembre de 1996, se rige indudablemente por la Ley 218 de 1995 y demás normas expedidas con anterioridad al 1° de enero de 1998.
Si en gracia de discusión la norma aplicable fuera el artículo 40 de la Ley 383/97, el acto administrativo demandado también violaría esta disposición por cuanto de ella se infiere que son las empresas ubicadas en la zona del Río Páez receptoras de la inversión quienes están obligadas a materializarla en los activos previstos en la norma, luego los comprobantes, documentos y libros contables deben reposar en sus instalaciones y en este sentido se han impartido instrucciones a través de las Ordenes Administrativas Nos. 006/99 y 001/2000 en relación con la fiscalización de las empresas nuevas establecidas en la zona del desastre a fin de verificar físicamente la materialización de la inversión en la empresa receptora.
Sólo cuando se compruebe que la empresa receptora no materializó la inversión en la forma (activos productivos) y en el plazo (hasta diciembre del 2001) establecidos, podía la Administración aplicar la sanción al inversionista consistente en reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el que se produjo el incumplimiento, el valor parcial o total del beneficio, de ahí que al aplicar la mencionada sanción a la sociedad inversionista sin haber comprobado que la receptora la haya materializado, viola el artículo 40 de la Ley 383/97 y el artículo 29 de la Carta Política.
- Artículos 98, 196, 110 numeral 6°, 434 y 438 del Código de Comercio y 22 de la Ley 222/95
Una vez constituida la sociedad, por efectos de la personalidad jurídica, es distinta de los accionistas individualmente considerados, por tanto, CABKO S.A. de acuerdo con sus estatutos sociales, es una sociedad de capital en la que sus accionistas no participan directamente en la administración.
Si la finalidad de la demandada era comprobar la materialización de la inversión entregada por los accionistas a la empresa receptora, es a ésta sociedad a la cual debía exigir y comprobar con base en los documentos, libros y soportes contables la forma, fecha y demás circunstancias en las cuales realizó la inversión.
- Artículos 66 del Código de Comercio, 780 del Estatuto Tributario y 127 y 133 del Decreto Reglamentario 2649/93
La sociedad actora no está obligada a conservar en su oficina documentos contables de otras sociedades cuya administración no le compete, es decir que le correspondía a la Administración desplazarse a las dependencias del domicilio social de la empresa receptora de la inversión y exigir la comprobación de la materialización de la inversión, para lo cual debió acceder en últimas a la petición de su representada con...
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