Sentencia nº 05001-23-31-000-2000-01274-01(8626-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Octubre de 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: B.L.R. DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01274-01(8626-05)

Actor: HERNANDO DE J.O. Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALAUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de febrero de 2005, proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demandada incoada por H. de J.O.G. y R.A.D. de Olarte contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes presentada por los demandantes el 21 de enero de 2000.

Como consecuencia de lo anterior solicitaron a título de restablecimiento condenar a la entidad demandada a reconocerles y pagarles una pensión de sobrevivientes en su calidad de padres del soldado muerto, a partir del 6 de diciembre de 1996, fecha del deceso, y cancelarle las sumas de que trata el artículo 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expusieron los siguientes hechos:

El 6 de diciembre de 1996, el señor N.O.D., hijo de los demandantes, encontrándose en la prestación de su servicio como militar, fue muerto en una emboscada en la Vereda San Matías, Municipio de Urrao, Antioquia.

Antes de ingresar a prestar el servicio militar el señor N.O., vivía con sus padres y les procuraba lo necesario para subsistir con lo que ganaba en los trabajos que desarrollaba, situación que continuó cuando entró al Ejército.

Al momento de su muerte, el soldado no tenia unión marital vigente ni descendencia, sólo tenía a sus padres quienes son los beneficiarios legítimos de la pensión de sobrevivientes.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Decreto 94 de 1989, Decreto 01 de 1984, Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 122 a 127). En relación con la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada manifestó que la misma no se configuró porque el acto por medio del cual se ordenó el pago de las prestaciones y de la compensación por muerte a favor de los demandantes, que quedó en firme por no haberse interpuesto el recurso que procedía, es independiente del acto que se configuró por la falta de respuesta de la Administración frente a la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. No existiendo acto expreso frente a la petición que indique los recursos que proceden mal puede hablarse de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Aclaró que, aunque ninguna de las normas citadas como violadas en la demandada se refiere a la pensión de sobrevivientes, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se procederá a la protección del derecho fundamental a la igualdad, aunque los actores no mencionaron como norma violada el Decreto 1211 de 1990 que sí consagra la prestación reclamada.

Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se aplicó el Decreto 1211 de 1990 para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la que se expuso que “al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos, como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del Decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189, letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida…”.

Encontrándose acreditado que el soldado regular N.E.O.D. estuvo vinculado a las Fuerzas Militares de Colombia durante un lapso de 6 meses y 14 días, hasta la fecha de su deceso ocurrido el 6 de diciembre de 1996 por acción del enemigo y que como consecuencia fue ascendido en forma póstuma a C.S., tal situación le concede el derecho a sus ascendentes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en cuantía equivalente al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 7 de diciembre de 1996.

EL RECURSO

La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 131). Manifestó su inconformidad diciendo que no puede atenderse a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado transcrita porque en este caso el yerro está en que la norma aplicada, Decreto 1211 de 1990, no fue citada como violada en el acápite de concepto de violación, por lo que la causa petendi no se encuentra debidamente formulada o constituida.

El a quo procedió incorrectamente al aplicar una norma que no se cita como violada pues contrarió el principio de que la Jurisdicción Contenciosa es rogada, además del numeral 4 del artículo 137 del C.C.A (contenido de la demanda).

Si bien en la sentencia que se toma como referencia el Consejo de Estado sí pudo pronunciarse respecto de la apelación del demandante por haber citado como violado el Decreto 1211 de 1990 no pasa lo mismo en el presente caso en el que no se citó expresamente la norma aplicada.

Si en gracia de discusión se aceptara que puede haber pronunciamiento respecto de una norma que no fue citada como violada tampoco podría reconocerse el derecho pues el ascenso póstumo del soldado que muere en combate o por acción del enemigo al grado de Cabo Segundo sólo tiene los efectos prestacionales allí establecidos a favor de los beneficiarios como lo es el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a ese grado.

La vulneración del principio a la igualdad se configura cuando a los beneficiarios de un soldado que prestó sus servicios por seis meses, en desarrollo del servicio militar obligatorio, se les reconoce una pensión de sobrevivientes sin el cumplimiento de los requisitos que sí reúnen los suboficiales que ingresan al escalafón militar por méritos y que efectivamente ostentan el grado al morir.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes