Sentencia nº 11001-03-06-000-2007-00097-00(1867) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 6 de Diciembre de 2007
| Fecha | 06 Diciembre 2007 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2007-00097-00(1867) |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLOBogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00097-00(1867)
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
Referencia: Pago del pasivo prestacional de las Empresas Sociales del Estado. Emisión de bonos pensionales y suscripción de los acuerdos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales.
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor O.I.Z.E. solicita el concepto de la Sala sobre el alcance de la obligación de pago del pasivo prestacional causado en las Empresas Sociales del Estado al finalizar la vigencia de 1993, la emisión de bonos pensionales por parte de la Nación y de las entidades territoriales prevista por el artículo 29 de la ley 1122 de 2007, así como sobre la suscripción de los contratos de concurrencia a que se refiere dicha disposición.
Al efecto hace mención de las distintas clases de bonos pensionales creados por la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, los cuales se expiden cuando ocurre el traslado de una persona de un régimen prestacional a otro. Agrega que de acuerdo con el artículo 42 del decreto 1748 de 1995 el bono será emitido por el último empleador o entidad pagadora de pensiones; si hubiere varios, por aquél con quien el trabajador tuvo una vinculación más larga; en caso de igualdad, por el que tenga el menor código según el artículo 18 de dicho decreto.
Adicionalmente afirma que a la Nación corresponde la emisión de bonos sólo en los casos regulados por el artículo 121 de la ley 100, esto es, cuando la responsabilidad corresponda al ISS, a Cajanal o a otra caja, fondo o entidad pública sustituidos por el fondo de pensiones públicas a nivel nacional, en relación con lo cual manifiesta que “Desde este punto de vista la ley no ha previsto la emisión, por parte de la Nación, de bonos pensionales por razón de los contratos de concurrencia que se celebren en desarrollo del artículo 242 de la ley 100 de 1993, por lo cual ha surgido duda de cómo debe cumplirse la Ley 1122 de 2007”.
Dice el señor Ministro que en desarrollo de los artículos 33 de la ley 60 de 1993 que creó el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud y 242 de la ley 100 de 1993, el artículo 19 del decreto reglamentario 530 de 1994, modificado posteriormente por el decreto 3061 de 1997, al reglamentar dicho fondo previó que una vez determinada la responsabilidad financiera en el pasivo, se suscribirían los contratos de concurrencia a cuyo cumplimiento el artículo 4 del decreto 3061 condicionó el giro de los recursos de la Nación a través del Fondo del Pasivo o la expedición de títulos o bonos de valor constante. Del mencionado reglamento transcribe los apartes relativos a la expedición de estos bonos, incluida la determinación de sus características
( arts. 19, 20, 22, 25 y 30).
Afirma que “De este modo, la regulación que se expidió en desarrollo de la ley 60 y de la ley 100 previó la existencia de unos contratos de concurrencia, los cuales tenían por propósito el reconocimiento de una obligación y la definición de los mecanismos mediante los cuales esta obligación se iba a atender. Así mismo, para efectos del pasivo a cuya financiación debían contribuir las entidades territoriales y la Nación, se previó la posibilidad de emitir títulos para el efecto (Bonos de Valor Constante) y se contempló obviamente que dentro del pasivo a financiar se encontrarían los bonos pensionales “emitidos por las instituciones de salud”. No sobra destacar que a la Nación no le correspondía ni le corresponde emitir bonos pensionales de las instituciones de salud, porque no se trata de sus servidores ni de bonos pensionales que de acuerdo con la ley deba emitir”.
Manifiesta que al momento de entrar en vigencia la ley 1122 de 2007 la única entidad que podía llegar a expedir bonos pensionales respecto del pasivo a que se refería el artículo 242 de la ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la ley 715 de 2001 era la respectiva institución de salud, mientras que la Nación podía emitir los Bonos de Valor Constante para garantizar el pago de la deuda prestacional a su cargo, pero no los bonos pensionales que les corresponde emitir a las instituciones de salud para sus trabajadores.
Con fundamento en lo explicado formula los siguientes interrogantes:
“1. A qué bonos pensionales se refiere el parágrafo del artículo 29 de la ley 1122 de 2007, se trata de los títulos que servirían como mecanismo de financiación, Bonos de Valor Constante, BVC?
-
Si se trata de los títulos como mecanismo de financiación o Bonos de Valor Constante, BVC, a partir de la ley su expedición se convirtió en obligatoria para la Nación y las entidades territoriales, o por el contrario puede la Nación girar recursos para pagar el pasivo a su cargo previo el cumplimiento de los trámites correspondientes, esto es, la suscripción del contrato de concurrencia?
-
Para efecto de la emisión de los Bonos de Valor Constante, BVC, o para el pago es necesaria la suscripción del convenio de concurrencia?”
Para absolver la consulta formulada y con el fin de determinar el alcance del artículo 29 de la ley 1122 de 2007 estima la Sala necesario hacer claridad sobre el régimen de atención del pasivo prestacional de las Empresas Sociales del Estado y en particular sobre la obligación de emisión de bonos pensionales por parte de la Nación, así como sobre la relación de los contratos de concurrencia que deben celebrarse con las entidades territoriales con la constitución de las reservas necesarias para el pago del pasivo pensional.
-
Fondo para el pago del pasivo prestacional de las Empresas Sociales del Estado y Bonos Pensionales
El artículo 29 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, es del siguiente tenor:
“CAPITULO V.
DE LA PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD.
(…..)
ARTICULO 29. DEL PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y pagarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las Empresas Sociales del Estado al finalizar la vigencia de 1993.
PARAGRAFO. C. plazo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales departamentales emitan los bonos pensionales respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental. El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima”.
Este precepto define el esquema de atención del pasivo prestacional de las Empresas Sociales del Estado, así:
( i ) Establece la atención del pasivo en “concordancia” con el régimen legal previsto en el artículo 242 de la ley 100 de 1993 y en los artículo 61, 62 y 63 de la ley 715 de 2001, que definen la forma de determinar la responsabilidad financiera de los distintos participes y la suscripción de convenios de concurrencia;[1]
( ii ) Impone como obligación previa, la necesidad de suscripción de los contratos de concurrencia y de pago del pasivo prestacional, reiterando los factores que componen el pasivo, esto es, el causado por concepto de “cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales”;
( iii ) Establece una segunda obligación, para ser cumplida en el término de un año a partir de la vigencia de la ley (Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007), consistente en la emisión de “los bonos pensionales respectivos”, para lo cual debe guardarse la debida concordancia con los contratos de concurrencia que previamente hayan suscrito el Gobierno Nacional, las entidades territoriales departamentales y las empresas sociales del Estado, como quiera que en ellos ha de plasmarse la responsabilidad financiera de cada cual en la atención del pasivo.
Debido a la relación que la norma establece con otras disposiciones legales y reglamentarias que deben tenerse en cuenta para su cumplimiento, procede la Sala a analizarlas en forma cronológica con el fin de precisar el alcance de las obligaciones impuestas.
-
Leyes 10 de 1990 y 60 de 1993. La ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 35:
“Artículo 35. Prestaciones Sociales y Económicas. A partir de la vigencia de la presente ley, prohíbase a todas las entidades públicas y privadas del Sector Salud, asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas, que estén cubiertas por los fondos de cesantías o las entidades de previsión y seguridad social correspondientes, las cuales, deberán atenderse mediante afiliación a éstas de sus empleados y trabajadores”
En desarrollo de esta previsión legal las bases del sistema de atención del pasivo prestacional del sector salud se sentaron con la expedición de la ley 60 de 1993 -“Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 28801 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 35723 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 33 creó un fondo cuenta de la Nación, así:
“ARTICULO 33. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba